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投资条约变迁:平衡化与可持续发展成主导趋势

时间:2023-07-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:总体而言,在此期间,国际投资条约内容变迁的整体图景呈现出很大的复杂性和多样性,而不能化为某种单一的或普遍的做法和趋势。国际投资条约内容变迁不仅体现为终止或退出投资条约、澄清和平衡投资者权益保护和东道国主权公共政策空间,而且表现为增加投资便利措施、促进投资准入自由化和加强投资政策合作。预计,厄瓜多尔将进一步终止其余尚未被批准终止的BIT。

投资条约变迁:平衡化与可持续发展成主导趋势

进入21世纪以来,为回应国际投资条约和投资者与国家间仲裁实践提出的问题和挑战,各国政府、区域性国际组织、全球性国际组织、非政府组织、社会公众和学术界就开始推动国际投资条约内容的不断变迁。[25]2000年代初期开始,美国、加拿大和墨西哥三国政府在NAFTA第11章投资者与国家间仲裁影响下,先后通过NAFTA自由贸易委员会,对于NAFTA第11章若干重要条款和重要问题(投资仲裁文件公开、最低待遇标准、第三方提交文件、仲裁审理过程公开)发布了解释说明或联合声明。[26]加拿大和美国各自的2004年双边投资条约范本集中体现了国际投资条约内容的重要变迁。此后,越来越多的国家和地区开始加入这一变迁过程中来。2008年金融危机进一步推动了国际投资条约的内容变迁。迄今为止,各个国家和地区几乎普遍加入了国际投资条约内容变迁的进程之中。[27]

在后危机时代,作为国际投资机制核心组成部分的国际投资条约(包括BIT和FTA投资专章)的内容变迁延续了此前的变迁进程。总体而言,在此期间,国际投资条约内容变迁的整体图景呈现出很大的复杂性和多样性,而不能化为某种单一的或普遍的做法和趋势。[28]个别国家采取了终止、废除或退出双边投资条约、区域投资条约(例如《能源宪章条约》)、《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》或ICSID公约)或者投资者与国家间投资仲裁条款的激进措施,少数国家继续坚持传统侧重投资保护的欧式简约投资条约的极端保守的做法,绝大多数国家则借鉴和发展美国、加拿大的投资条约和自由贸易协定投资专章实践,评审和修改其投资条约范本和缔约实践,细化投资条约文本,平衡投资者权益保护和东道国主权公共政策空间。投资条约或者投资专章条款的数量从传统简约式BIT的十余个条款发展到几十个条款。不过,即便是在采取措施平衡投资者保护和东道国主权公共政策空间的大多数国家之间,也存在着许多具体的多样性和差异。国际投资条约内容变迁不仅体现为终止或退出投资条约、澄清和平衡投资者权益保护和东道国主权公共政策空间,而且表现为增加投资便利措施、促进投资准入自由化和加强投资政策合作。尽管国际投资条约数量的增长呈现明显的下降趋势,但是与此同时由于投资条约的区域化趋势却使其覆盖的国家和地区在不断扩大。[29]尽管存在很大的复杂性和多样性,但是,仍然可以从中明显看出晚近国际投资条约内容变迁的基本状况和总体趋势,即极端激进(终止或废除BIT或ISD或者退出ICSID)和极端保守(继续坚持传统欧式BIT)的立场和实践都属于个别或极少数情形,而总体的和主导的做法和趋势则是兼顾和平衡投资者权益保护和东道国主权公共政策空间。不过,BIT和FTA投资专章面临的压力和挑战仍然很大,ISD仲裁机制面对的质疑和争议甚至越来越强烈。因此,尽管主流做法是走向“平衡”,但国际投资条约内容变迁仍然存在一定的变数和不确定性。

首先,在ISDS仲裁案件不断增加、东道国被告到仲裁庭甚至输掉仲裁案件的影响下,有个别国家采取了到期终止BIT或包含投资专章的FTA的实践,有个别国家采取了废除或拒绝ISDS条款或者退出ICSID公约的实践,还有少数国家拒绝批准BIT或者拒绝加入ICSID公约。

2008年4月30日,委内瑞拉宣布终止与荷兰之间的BIT,该终止已于2008年11月1日起生效,委内瑞拉表示将重新谈判其对外缔结的二十几项双边投资条约,但是,委内瑞拉迄今尚未宣布终止其他双边投资条约。

2008年厄瓜多尔通过了新宪法,该宪法第422条禁止厄瓜多尔通过条约或其他国际文件将该国家主权管辖权出让给国际仲裁。据此,厄瓜多尔开始采取一系列措施终止其已签订的BIT。在2008年,厄瓜多尔终止了与古巴、多米尼加、萨尔瓦多、圭地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拉圭、罗马尼亚、乌拉圭等9个国家之间的BIT。2009年,厄瓜多尔总统请求国民议会国际关系委员会授权终止与芬兰、瑞典、加拿大、中国、荷兰、德国、法国、英国和爱尔兰、阿根廷、智利、委内瑞拉、瑞士和美国等13个国家之间的BIT,国民议会经过审议之后,要求总统将这13个BIT提交宪法法院,在宪法法院宣布有关BIT违宪之后,国民议会将授权终止有关BIT。目前,宪法法院已经宣布与德国、英国和荷兰、芬兰、中国、法国、瑞典、瑞士、智利、加拿大和委内瑞拉签订的BIT中有关投资者与国家间仲裁条款违宪,随后,国民议会批准终止与德国、英国和爱尔兰、瑞典、法国、芬兰之间的BIT。据此,厄瓜多尔政府进一步终止了与德国、芬兰等国家之间的几个BIT。2013年,厄瓜多尔总统再次请求国民议会审议批准终止其余一些BIT,并发布总统令设立了一个双边投资条约审查委员会,[30]负责审查BIT和其他同意国际仲裁的文件,分析其缺陷,提出法律政治替代建议。预计,厄瓜多尔将进一步终止其余尚未被批准终止的BIT。[31]

2009年玻利维亚宪法规定,玻利维亚本国投资优先于外国投资,恢复对于本国战略自然资源领域的控制,外国投资必须受玻利维亚及其法律和当局的排他管辖,外国投资不得享有外交保护和比本国投资更优惠的待遇,禁止外国投资者诉诸国际仲裁,(在4年过渡期内完成)终止或重新谈判BIT。在2013年过渡期届满之前,玻利维亚终止了与荷兰、美国等8个国家之间的BIT,并于2013年5月6日过渡期届满前集中终止了与比利时和卢森堡、厄瓜多尔、秘鲁、智利、法国、罗马尼亚、德国、阿根廷、中国、丹麦、英国等国家之间的其余13个BIT,并决定将重新谈判BIT。[32]据称,新的BIT将保护人民的利益,平衡社会公共利益与私人财产利益,保护土著、社会、人文环境权利,促进社会与经济发展。2014年4月,玻利维亚制定了新的投资促进法,旨在促进内外国投资和社会经济发展。该法规定了投资促进法的基本原则。首先,主权和尊严是首要原则。据此,国家在制定实施社会与经济规划、指导经济、控制战略部门、促进发展、消除贫困和减少经济社会与地区不平衡方面具有首要地位。其次,其他指导投资者与国家间关系的原则包括促进非传统部门的发展、工业化、独立、相互尊重、公正、法律确定性和透明性、国内投资优先于外国投资、尊重人与大地母亲的和谐与均衡,确保生物多样性的可持续性。该法规定了内外国投资的待遇、条件和义务,主要包括:国家在战略部门的投资占有主导和控制地位,私人投资者经过特许可以参与国家主导下的战略部门的投资活动,私人投资者在非战略部门只要遵守玻利维亚政府指导和法律就可以从事投资活动,优先鼓励能够创造就业、转让技术、促进经济与社会发展、增强经济独立的私人投资,所有投资必须遵守劳动、税收海关、环境和其他方面的国内法律法规,支持甚至要求外国投资者并入国际行为守则和负责投资标准、承担公司审计及披露和报告义务、公司治理和社会责任要求。该法规定了转移自由,即外国投资者可以以可自由兑换的货币将其净利润和其他收益或资本自由转移到海外,但是此种汇入汇出必须经由玻利维亚金融系统并向玻利维亚中央银行登记,而且必须遵守税收和玻利维亚法律下的其他有关义务(包括关于转移定价方面的法律义务)。该法规定了投资激励措施和条件以及投资促进机构和权限。该法规定将授权制定新的调解与仲裁法,据称新法将只允许私人投资者之间的争端提交国际仲裁,而不允许将涉及国家或国家控制的战略部门的争端提交国际仲裁。该法规定,玻利维亚重新谈判的BIT必须符合宪法和投资促进法的规定,新的BIT将主要规定投资促进内容,因为投资保护已经规定在宪法和投资促进法之中了。[33]玻利维亚的新宪法和新投资促进法基本上将外国投资置于其国内实体法程序法的排他管辖之下,外国投资不能主张优于国内投资的待遇,即不能享有高于国内投资的待遇,也排除了ISDS国际仲裁。

南非贸工部于2007年开始发起BIT政策评审,并于2009年完成了BIT评审,其政策立场文件中的评审结论认为,FDI对于经济增长和国家发展具有积极贡献,但FDI积极贡献取决于通过规制措施平衡好保护外国投资和确保外国投资促进国家发展之间的关系,澳大利亚、巴西、挪威、加拿大、美国、瑞典等国已经对BIT进行了评审,老一代BIT存在许多问题(投资保护条款模糊宽泛不确定,投资者与国家间仲裁引起了很多争议,投资条约仲裁裁决不一致和不可预测,排除了国内法院管辖),若干重要国家对于BIT有所反思、修改或警惕(美国和加拿大修改了BIT范本,澳大利亚排除了ISDS条款,巴西拒绝批准BIT,欧盟和印度也在反思BIT政策),新一代BIT有许多积极变化和改进(投资保护条款更加具体明确,强调通过吸引外国投资促进包容和可持续发展,确保东道国政府为了环境、公共健康等而实施公共利益管制的权利,将投资保护置于更广泛的人权框架之内),BIT是否能够促进外国直接投资(FDI)是不清楚的(南非从有的BIT缔约国没有吸引外资,从美国、印度等非BIT缔约国吸引了外资),南非对外国投资是比较开放的并且吸引了许多新的外资,南非满足了OECD和WTO等的高标准国际保护,第一代BIT有些条款与南非宪法不符,因此建议南非政府加强或澄清国内法对于投资者的保护,并确保BIT与国际发展趋势相一致。南非政府接受了贸工部的建议,承认BIT与吸引FDI之间的关系是不清楚的,第一代BIT对南非政府的宪政转型施加了风险,限制了南非政府为了公共利益实施管制的能力,因此,南非政府应该更新和加强保护外国投资的国内立法,确保对外国投资开放,将典型的BIT条款编纂成为国内立法,依据南非宪法澄清其具体含义,既保护外国投资者的正当期待,也要合理考虑基于国家安全、健康、环境、解决历史上的不正义和促进发展等公共政策因素,适当平衡外国投资者的权利和义务,既为外国投资者提供充分保护和安全,又要确保宪法义务得到履行、公共利益管制的政府政策空间得到维护;除非出于迫不得已的政治与经济情势,否则,南非政府将来应该节制缔结BIT,并应对其所有第一代BIT予以终止,更新升级BIT范本,重新谈判BIT,确保新的BIT与南非宪法、法律和国际BIT缔约实践发展趋势相一致。[34]2013年11月,南非政府公布了新的促进和保护投资法案草案,该法案序言强调为投资提供开放、透明、便利、非歧视的商业环境,依据宪法义务为所有内外国投资的保护和促进提供健全的立法框架,确保投资者权利与义务的平衡,确保投资享有依据法律、行政司法、获取信息和诉诸司法的保护、促进和鼓励,同时政府依据法律实施公共利益管制的权利。该法案规定了立法的目的(与公共利益相一致地保护和促进投资、投资者权利与义务相平衡、确保公平对待外国投资者与南非国民)、投资的定义(列举了比较宽泛的投资定义,但必须在南非具有经济性投资活动或者具有经营机构等实际存在,排除纯粹货物或服务买卖等商业交易)、立法的适用范围(该法发布之前或之后的、商业目的的、公共或私人的投资,不排除其他国内立法的实施,不影响政府补贴、政府采购、现行、税收立法、发展援助优惠、区域经济一体化等不符或例外)、投资保护(投资需符合国内法,并且不为外国投资提供设立权)、国民待遇(结合外国投资对南非的影响、外国投资所在部门、与外国投资有关的措施的目的、与该措施有关的外国投资者或其投资的任何其他因素,综合外国投资的所有条件,逐案地、整体地分析国民待遇中的“相似条件”)、投资安全(给予公正的安全保障,战乱情形中的公正、非歧视对待和相应赔偿)、征收(征收必须符合依据宪法和普遍适用的法律、为了公共目的或公共利益、根据法律的正当程序、及时给予公平与公正的赔偿等条件;对投资的经济价值的次要的或间接不利影响的措施、旨在保护或加强正当公共福利目标的措施、与国际协定一致的对于知识产权的强制许可或取消或限制或创设、任何导致财产剥夺但政府没有取得该财产所有权而又不永久毁掉投资的经济价值或者没有不适当地影响投资管理或控制的措施,都不属于征收;征收赔偿必须权衡公共利益和受影响的投资利益)、资金转移(受制于税收和可适用的立法)、公共利益管制的主权权利(政府可以采取措施纠正历史、社会与经济的不平等,支持宪法第195节的价值和原则,支持宪法保障的权利,促进和保护文化遗产、本土知识、生物多样性等,促进经济发展、工业化和选矿,促进逐步实现社会与经济权利,为维护国际和平与安全、关键的国家利益包括金融稳定而采取的措施)、争端解决(受到政府措施影响的外国投资者有权请求贸工部或其他有权部门任命调解人或其他争端解决机构便利争端解决,或者诉诸法院、有权的独立裁判机构或者其他政府机构解决投资争端,投资者有权依据南非1965年仲裁法提交仲裁)。[35]该法案将BIT中的许多内容经过修改写入了国内法,在一定程度上实现了BIT的国内法化,但是,该法案更加强调实施东道国公共利益管制的主权权利,只包括国民待遇,不包括公平与公正待遇、充分保护与安全等绝对待遇标准,排除了南非仲裁法(1965年仲裁法已经在修改过程之中)以外的国际仲裁,征收补偿采取公平与公正标准而没有采取即时、充分和有效标准,将大量政府措施排除在了间接征收之外。该法案草案公布之后,尽管南非政府做出了辩解,[36]但是,仍然不能消除南非媒体和外国投资者的强烈担忧,认为该法案将使外国投资者无法享有有效的安全和保护,也将使外国投资者面临不予赔偿的严重的征收风险。[37]迄今,南非已经终止了与比利时卢森堡经济联盟、德国、荷兰、西班牙、瑞士等国家或组织之间的BIT,并将采取措施进一步终止与其他国家之间的老一代BIT。南非终止BIT的做法引起了欧洲国家的不满,也引起了外国投资者的忧虑。南非政府称并不排除将来出于迫切的政治经济理由而再谈判订立BIT。

2014年3月印度尼西亚通知荷兰,它们双方之间的BIT将在2015年7月1日到期时终止其效力,不再继续扩展。据荷兰外交部称,印度尼西亚还将终止其所有67个BIT。[38]迄今,印度尼西亚政府并没有对此给出正式解释或说明。不过,据称,印度尼西亚并不是彻底废除和退出BIT和国际投资机制,而只是希望到期不再继续扩展这些传统的BIT效力,并且希望升级、现代化和平衡化BIT,因为这些传统的BIT只强调投资保护而不重视东道国主权公共政策空间的BIT。[39]实际上,印度尼西亚仍然接受ASEAN全面投资区域协定,仍然接受晚近更加平衡的ASEAN和其他国家的自由贸易协定或经济合作框架协定投资专章等。

此外,已经有三个国家正式退出了ICSID公约。玻利维亚于2007年5月2日正式书面通知退出ICSID公约,该退出已于2007年9月3日正式生效。厄瓜多尔于2009年7月6日正式书面通知退出ICSID公约,该退出已于2010年1月7日正式生效。委内瑞拉于2012年1月24日正式书面通知退出ICSID公约,该退出已于2012年7月25日起生效。此外,尼加拉瓜也表示将退出ICSID公约,但迄今尚未发出正式书面通知。阿根廷也表示可能退出ICSID公约,但迄今还没有正式宣布退出ICSID公约,从其对外国投资政策的改变来看,阿根廷很可能最终会选择退出ICSID公约。2012年3月21日,一项议案被提交到阿根廷议会,该议案主张废除阿根廷当年加入ICSID的法令,就该议案所作说明特别强调要恢复阿根廷的主权、平等和尊严,确保国家利益、当地经济发展、环境保护公共秩序和一般福利。与此相关的是,阿根廷、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、圭亚那、巴拉圭、秘鲁、苏里南、乌拉圭和委内瑞拉等12个国家组成的南美国家联盟(UNASUR)正在建立一个替代ICSID公约的区域性投资争议解决机制。[40]2009年6月,厄瓜多尔提出了设立UNASUR区域争端解决机制的建议,2010年年底UNASUR决定建立一个由厄瓜多尔主持的工作组谈判起草该区域争端解决机制协定文本,2014年年底UNASUR投资争端解决中心协定(UNASUR Agreement Establishing the Center for Settlement Investment Dispute Insights)草案文本已经完成,将交由各国依据宪法程序讨论和批准,据称该机制将注重公正、效率,注重仲裁、调停、调解和便利等各种争端解决方式,更加注重灵活的当事人意思自治。[41]

其他一些发展中国家和转型经济国家对于ISDS或ICSID也持更加谨慎的立场。菲律宾是一例。2006年《日本与菲律宾经济伙伴关系协定》(JPEPA)第8章(投资)没有规定投资者与国家投资争端条款。其第107条(进一步谈判)规定:“在本协定生效后,缔约双方应进行谈判,以设立缔约方与缔约他方投资者投资争端解决机制。在没有设立缔约方与缔约他方投资者投资争端解决机制之前,只有经争端当事方同意,才可诉诸国际调解或仲裁庭。”迄今为止,日本与菲律宾之间并未就投资者与国家间投资争端解决机制展开进一步的谈判,而且,日本与菲律宾之间并不存在传统的双边投资条约。2008年《东盟与日本经济伙伴关系协定》第7章(投资)只有一条(第51条),其中规定缔约方将依据其法律、法规和政策为其他缔约方投资者的投资创造有利的透明的条件,并承诺缔约方将进一步谈判逐步自由化、促进、便利和保护投资的协定。目前,在《东盟与日本经济伙伴关系协定》框架下,关于服务和投资议定书的谈判仍在进行之中。不过,菲律宾看起来并不是拒绝投资协定或ISDS,而是更加审慎。韩国是积极谈判订立投资协定和FTA投资专章的国家,但是,韩国反对党和一些民众曾强烈反对2007年《韩国与美国自由贸易协定》第11章(投资)中的ISDS条款,认为韩美自由贸易协定中规定的此类条款实际上更有利于美国投资者利益的保护。为此,韩国反对党要求废除这一条款,并威胁将否决韩美自由贸易协定,执政党政府承诺将会在该协定生效之后,重新谈判其中的投资者与国家间投资争端国际仲裁条款。韩国国会于2011年11月22日最终通过了该协定。但是,2011年12月27日,韩国国会通过了一项决议,要求政府重新谈判韩美自由贸易协定中的投资者与国家间争端解决条款。2012年4月,韩国最高法院公布了其在2006年起草的《韩美自由贸易协定投资者与国家间争端解决程序审查意见》,认为投资者与国家间争端解决国际仲裁将韩国法院判决也纳入国际仲裁审查范围,这将会侵害国家主权和司法权威,限制韩国政府制定和执行有关的政策和规章,造成极端的法律混乱和不确定性,将会赋予美国投资者更大的权利,从而侵害了韩国公民的法律平等权,因此,建议政府重新谈判投资者与国家间争端解决条款的意见。韩国政府已经声明其在3月份已经任命了一个专门任务组,负责起草重新谈判的条款草案,并将在该协定生效后3个月内与美国政府重新谈判投资者与国家间争端解决条款。不过,韩国执政党新国家党认为投资者与国家间争端仲裁条款具有积极作用,而美国也并不愿意重新谈判修改或者废除投资者与国家间争端仲裁条款。目前,韩国和美国自由贸易协定已经生效3年多了,韩国政府尚未正式向美国政府提出重新谈判问题,韩国执政党对此解释说是尚没有完成国内程序包括国会讨论程序。[42]2014年年底韩国和美国讨论了设立ISD上诉机制和防止投资者滥用诉权的措施,但是双方并没有达成协议。[43]2010年韩国与欧盟自由贸易协定并没有规定专门的投资章节,只是在第7章(服务贸易、设立和电子商务)规定了与服务贸易有关的投资设立和投资者保护,而没有规定投资者与国家间投资争端仲裁条款。不过,韩国对ISDS不是拒绝的态度,而是非常积极的态度,只是面对国内政治的反对而有选择的谨慎行事。目前,韩国政府仍然继续坚持在自由贸易协定谈判中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。俄罗斯也并不一概反对投资协定和ISDS,但是,俄罗斯也是持有所选择的谨慎态度,俄罗斯于2009年8月20日正式通知退出1994年签署的《能源宪章条约》。据此,该条约已于2009年10月18日起终止对俄罗斯的临时适用。

巴西是一个独特的例子。在1990年代,巴西对外签署了14个BIT,其中有6个曾被提交立法机构批准,但是,因为BIT中关于间接征收、投资者与国家间争端仲裁的条款与巴西宪法相抵触,而且BIT限制了对于国家发展而言至关重要的实施公共政策的能力,迄今没有任何一个BIT被立法机构所批准。巴西发展、工业与对外贸易部外贸司司长丹尼尔·迪尼奥(Daniel Godinho)在2014年世界投资论坛国际投资协定研讨会上介绍了巴西的创新做法。[44]巴西商会部际合作理事会(CAMEX)设立了一个政府部门之间的部际工作组,负责制定关于投资协定谈判的新的指导原则,该指导原则包括:征收限于与联邦宪法相一致的直接征收,采取国家对国家之间的争端解决程序,资金转移自由必须与收支平衡保障相结合,投资定义限于外国直接投资,限于投资设立后(而非准入和设立)阶段,保留国家的管制自主权。据此,巴西发展了一种新的平衡考虑为投资者创造良好环境与保障东道国公共政策空间的投资协定模式,即投资合作与便利协定(CFIA),CAMEX于2013年批准了该协定范本。该范本包括三个主要支柱,即机构治理、投资合作与便利以及风险减少与争端预防机制。在机构治理方面,CFIA缔约方各自设立一个聚焦点(监察员),负责便利投资者与东道国之间的交流并改善投资条件,并且共同设立一个联合委员会,负责共享相互投资的扩展机会,监督协定的实施,防止争端,友好解决可能的分歧,私人部门可以被邀请和被鼓励参加联合委员会设立的专门工作组,以讨论具体问题。在投资合作与便利方面,CFIA将通过联合委员会讨论各种能够促进投资合作和便利投资的议题,例如,货币汇款、商业签证、公司社会责任、技术与环境规制以及其他共同感兴趣的议题,因此,CFIA是一个动态的治理机制,将不断扩展讨论议题,并就有关议题谈判达成附加议定书或附件。在风险减少和争端预防方面,该协定范本规定了非歧视、国民待遇和最惠国待遇、透明度、直接征收和战乱冲突赔偿的具体条件、货币转移、通过对话和双边磋商预防争端、国家对国家仲裁程序,聚焦点和联合委员会将直接和持续参与这些机制的运作。CFIA有许多创新之处,它重视政府在培育积极的投资环境方面的作用,充分考虑私人投资者利益,又保留缔约方的发展政策空间,积极能动地弥合投资者与东道国之间的潜在分歧。目前,巴西政府正在准备与智利谈判CFIA,此外,巴西政府也在和其他一些拉美国家以及非洲国家探讨谈判CFIA。[45]巴西也强调与欧盟加强贸易与投资合作,并且在2011年与美国签署了《贸易与经济合作协定》,作为将来进一步与美国谈判投资便利和自由化及合作事宜的条约框架。

与这些发展中国家或转型经济国家相比,个别发达国家对于ISD立场和实践的重要变化更值得关注。发达国家一直是发起、推动和倡导ISDS国际仲裁的,但是,当发达国家面临被外国投资者提起国际仲裁的背景下,个别发达国家的立场发生了一些重要变化,开始转而反对ISDS。

澳大利亚近年来对ISDS的态度曾经发生了重大转变,但是后来又审慎回归了传统立场。在澳大利亚政府的要求下,2004年美国与澳大利亚自由贸易协定第11.16条没有规定投资者与国家间争端解决仲裁,只规定缔约国双方应该考虑允许缔约一方的投资者将其与缔约他方之间的投资争端提交仲裁,投资者母国缔约方可以就此提出请求与缔约他方进行磋商,包括考虑发展适当的程序,一旦接到此种请求,缔约他方应立即与投资者母国缔约方进行此种磋商。这实际上是将投资者与缔约国间投资争端仲裁的决定权交给了缔约国双方而非投资者本人,同时也将投资争端解决恢复到传统的东道国国内法和国家间国际法争端解决体制。2009年,澳大利亚和新西兰政府通过换文确认2008年东盟(ASEAN)、澳大利亚和新西兰自由贸易协定中的投资章节在澳大利亚与新西兰两国相互之间不适用。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书第25条进一步明确彻底地废除了投资者与缔约国间投资条约仲裁,只规定如果缔约一方认为存在或可能存在条约违反或者非违反之诉的情形,则它可以请求与缔约他方磋商,一旦提出此种磋商,则缔约国双方应该立即进行此种磋商,以便寻求早期的、公平的和相互满意的解决。2011年4月澳大利亚吉拉德(Julia Gillard)政府进一步发布了正式的贸易政策声明指出,澳大利亚支持国民待遇,不支持给予外国投资者比本国投资者更大的法律权利;在过去,澳大利亚政府一直寻求在其与发展中国家缔结的贸易协定中代表其商界订入投资者与国家间争端解决程序,但是,吉拉德政府将不再继续此种做法;如果澳大利亚商界关心澳大利亚贸易伙伴国家的主权风险,那么他们需要自行评估以便决定是否在这些国家投资。[46]澳大利亚对投资者与国家间争端解决机制态度的变化是非常激进的,它从最初与其他发达国家之间的自由贸易协定中废除此类条款,而后进一步明确声明其在与发展中国家谈判缔结自由贸易协定时也将废除此类条款。不过,2013年就任的新的联合政府阿伯特(Tony Abbott)政府在ISDS问题上的立场已经改变,比较审慎地回归了传统支持ISDS的立场。新政府外交与贸易部官网有个关于ISDS政策立场的专门说明,“澳大利亚在过去30年内已经谈判了ISDS条款,给那些通过海外投资为澳大利亚提供新机会的人们提供保护。ISDS条款可以提供保护以防主权或政治风险。投资者可以通过独立仲裁庭裁判其请求,而不必依靠国内法救济”。“政府将在个案基础上考虑FTA中的ISDS条款。澳大利亚政府反对签署限制澳大利亚在诸如公共健康、环境或者任何其他经济领域为了公共利益而实施管制的能力的国际协定。”澳大利亚政府还强调,ISDS不会威胁澳大利亚主权,澳大利亚政府仍然可以实施环境管制,澳大利亚政府仍然可以为了公共利益而实施药品惠益计划,澳大利亚公司已经利用ISDS对其他国家提起过国际仲裁请求,澳大利亚政府在过去30年内只在一起案件中被外国投资者提起国际仲裁请求。[47]因此,澳大利亚新政府对于ISDS的立场是,将在个案基础上决定是否在FTA谈判中订入ISDS条款,并且强调要确保不损害澳大利亚政府实施公共利益管制的权利。在跨太平洋伙伴关系协定(TPP)谈判中,美国要求澳大利亚接受投资者与国家间争端解决条款,澳大利亚政府表示拒绝接受此类条款,据称后来谈判国分别同意澳大利亚可以豁免ISDS条款义务约束,但是这一问题最终如何解决迄今尚不明确。[48]目前,澳大利亚政府对于ISDS的政策立场是灵活审慎地根据具体个案决定是否谈判订入ISDS条款,这在晚近澳大利亚的FTA缔约实践中已经有所体现。例如,2014年澳大利亚和韩国自由贸易协定就包含了投资专章和ISDS条款,而2012年澳大利亚和马来西亚自由贸易协定以及2014年澳大利亚和日本自由贸易协定虽包含了投资专章,[49]但没有包含ISDS条款,而2014年谈判完成2015年即将签署的中国和澳大利亚自由贸易协定则包含了投资专章和ISDS条款。

在欧盟与美国之间的跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)谈判中,德国、法国、英国也开始对ISDS条款持谨慎态度,尤其是德国明确反对在TTIP中订入ISDS条款,而许多欧盟非政府组织也强烈反对在TTIP中订入ISDS条款,围绕ISDS条款的争议和反对非常激烈。反对者主要认为,欧盟和美国都是法治比较成熟的经济体,各自国内法对于外国投资者的保护已经很充分了,ISDS条款将不适当地限制各国政府实施公共利益管制的权利,因此,不需要订入ISDS条款。在此背景下,欧盟委员会暂时中止了TTIP谈判,并就TTIP谈判中的投资保护条款和ISDS条款发起了网上公共咨商。目前,委员会已经发布了公共咨商结果的初步报告,并将进一步公布公共咨商结果的具体报告。与此同时,欧盟已经对投资保护实体条款和ISDS条款进行比较审慎的限制、修改和完善,以防止投资者利用ISDS条款不适当地限制东道国主权公共政策空间。现在看来,欧盟不太可能在TTIP谈判中排除ISDS。此外,德国对欧盟与加拿大全面经济与贸易协定(CETA)中的ISDS条款也持反对态度,并曾声称将阻止CETA的通过,不过,后来德国的态度有所缓和。总体看来,欧盟及其主要成员国对于ISDS条款的态度仍然是灵活的,并不是一概地反对ISDS条款,而只是对与某些国家之间的贸易或投资协定中的ISDS条款持谨慎态度,进而,在欧盟成员国中只有极个别国家明确反对ISDS条款,多数国家并没有明确反对ISDS条款,还有些国家坚决支持ISDS条款,只是欧盟民众和非政府组织的反对比较激烈。

其次,绝大多数国家都是在本国或别国BIT和ISDS实践经验教训的影响下,调整、改革、修改、完善BIT和ISDS,包括评审和改进BIT范本、在旧BIT到期时重新谈判BIT、在新谈判的BIT或FTA或EPA投资专章等方式,审慎平衡投资者权益与东道国公共利益管制权利,而不是终止BIT或者废除ISDS。这种平衡化的趋势体现在BIT或者FTA、EPA(或其投资专章)的序言、投资与投资者定义、投资待遇(国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇、充分保护与安全、保护伞条款、汇兑与转移、征收及其补偿)、投资者与国家间争端解决等各个条款之中,也体现在与ISDS透明度有关的仲裁规则修订或仲裁公约之中。当然,不同的国家、不同的BIT或FTA、EPA投资专章的具体平衡化本身也是复杂多样和存在差异的。需要强调的是,投资条约实践的发展趋势并不是消极地平衡,而是在平衡的同时,积极推动投资自由化和投资便利,因此,可以说是高水平的平衡化,这正符合了晚近FTA或EPA战略竞争背景下的高水平、平衡化的总体发展趋势。

在投资条约序言方面,越来越多的条约在序言和目标条款中加入了有关环境、劳工、可持续发展或者尊重东道国公共利益管制的条款。条约序言和目标条款涉及条约的整体目的和宗旨,与投资条约的实施、解释和争端解决直接相关。传统BIT序言条款非常简明扼要,而且主要就是强调为外国投资提供有利的环境、待遇和条件,鼓励和促进外国直接投资,促进各缔约国经济繁荣发展。在ISDS案件越来越挑战东道国公共利益管制和可持续发展政策的背景下,投资条约的序言越来越明确强调平衡投资者保护与东道国公共利益管制,这种趋势在后危机时代更加明显。例如,2012年中国、日本和韩国投资条约序言中提到,“认识到在不降低对健康、安全和环境的普适措施下也可实现这些目标”、“认识到投资者遵守缔约一方及其从事对经济、社会和环境的进步作出贡献的投资活动所在地的法律法规的重要性”。2012年中国和加拿大投资条约序言中提到,“进一步认识到需要依据可持续发展的原则促进投资”。2013年中国和坦桑尼亚投资条约序言提到,“尊重两国经济主权”、“鼓励投资者尊重企业社会责任”。奥地利2008年以来的投资条约(例如2010年奥地利和塔吉克斯坦BIT)序言基本上采用了奥地利2008年BIT范本的表述,堪称迄今最为冗长的投资条约序言,其中非常详细地强调了环境、劳工和可持续发展的目标,包括:援引2002年联合国发展融资会议的蒙特雷共识,强调外国直接投资是各国和国际发展的至关重要的补充;就投资者及其投资待遇达成共识,有助于有效率地配置经济资源,创造就业机会,改善生活水平;建立在法治基础上的公平、透明、可预测的投资机制,可以补充和有益于世界贸易体制;促进双方之间的友好关系和经济往来;重申致力于2006年联合国经社理事会部长会议关于充分就业和得体工作的宣言;参考关于人权的国际义务和承诺;投资是促进经济可持续增长的引擎;与健康、安全、环境和促进国际公认的劳工标准相一致;强调符合OECD《跨国公司指南》的负责任公司行为有助于加强企业与东道国的相互信任,各国政府和企业应遵守联合国和OECD的反腐败努力,尤其是联合国反腐败公约,注意到联合国全球契约原则,承认投资协定和保护环境、人权或劳工权利的多边协定旨在促进全球可持续发展,任何可能的不一致都应该以不放松这些保护标准的方式予以解决。2012年东盟全面投资协定序言提到,“认识到东盟内部特别是最不发达成员国的不同发展水平,要求东盟在迈向更加一体化和相互依赖的未来时,具有某种灵活性,包括特殊与差别待遇”。还有的投资条约更进一步强调了投资自由化,例如,2012年中国、日本和韩国投资条约序言提到,“认识到相互促进、便利及保护投资以及投资的逐步自由化将有助于激励投资者经营积极性和增进缔约各方经济繁荣”。2012年东盟全面投资协定第1条(目标)提到,“本协定的目标是”通过“成员国投资机制的逐步自由化”,“在东盟创造一个自由开放的投资机制,以便根据东盟经济共同体的蓝图,实现东盟经济共同体经济一体化的最终目标”。当然,也有的投资条约序言仍然采用了传统的促进外国投资和经济增长的简约表述。(www.xing528.com)

在投资和投资者定义方面,越来越多的投资条约对于受保护的投资和投资者的定义进行了限定。在投资定义方面,投资条约主要仍然采用以资产为基础对于各种投资形式的列举式投资定义,列举的方式仍然主要以开放式列举为主,但是也有的条约采取了封闭式列举。此外,有些条约基础采取“符合东道国法”或者其他合法性要求来限定受保护的投资范围。例如,2013年加拿大和洪都拉斯FTA第10.1条规定,投资不包括基于欺诈性陈述、行贿或者腐败而获准的或者进行的投资。在投资定义方面,比较明显的变化是,许多条约明确界定了有权受到投资条约保护的投资的特征。例如,2012年东盟全面投资协定第4条的注释指出,“如果一项资产缺乏投资的特征,那么,该资产无论采取何种形式,都不是投资。投资的特征包括投入资本、预期收益或利润或者承担风险”。其他一些条约则包括投资应该持续一定的期限等特征。2012年中国、日本、韩国投资条约第1条规定,“投资”一词是指“投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资性质的各种财产,例如资本或其他资源投入、收益或利润预期或风险承担等”。多数条约继续明确将纯粹的货物或服务买卖等商业交易以及信贷等贸易融资排除在投资的定义之外。有些条约明确将金融衍生工具等间接融资排除在投资定义之外。值得注意的是,有些条约明确将主权债务重组、主权债务、政府债券或者国有企业债券排除在受保护的投资定义之外。例如,2013年加拿大和洪都拉斯FTA第10.1条投资定义条款规定,投资不包括政府或国有企业的公债操作。[50]在投资者定义方面,主要强调受保护的投资者应该在缔约方领土内具有实质经营活动或者真实经济联系。例如,2013年中国和坦桑尼亚投资条约第1条规定,“‘企业’一词,系指根据缔约任何一方可适用的法律和法规设立或组建,且住所在该缔约一方领土内并且有实际经营活动的任何实体,包括公司、商行、协会、合伙及其他组织,不论是否由私人或政府所拥有或控制”。不过,也有的条约明确将间接融资和主权债务或政府债券包括在受保护的投资定义内。例如,2010年奥地利和塔吉克斯坦投资条约规定,受保护的投资包括“证券、债券、贷款和其他形式的债权工具以及由此派生的权利”。2013年中国和坦桑尼亚投资条约规定,受保护的投资包括“包括政府发行的债券在内的债券、信用债券、贷款及其他形式的债以及由此衍生出的权利”。此外,也有的条约没有限定投资者必须在缔约国内从事实质经营活动或者具有真实经济联系。

在投资准入、投资便利和投资促进方面,多数条约都包含了投资便利和投资促进条款。此外,包含投资准入自由化或者国民待遇及最惠国待遇、业绩要求、实体透明度条款的条约数量也在逐步增多。对于投资准入,传统的投资条约一般只要求依据东道国法律调整投资准入或者为投资准入创造有利条件,只有美国明确要求必须订入投资准入国民待遇和负面清单条款,西欧和其他发达国家并不要求投资准入自由化和国民待遇,而只要求投资准入后阶段的投资保护和争端解决。但是,在NAFTA订立之后,加拿大和墨西哥也开始采取投资准入国民待遇和负面清单模式,但这两个国家并不绝对地一概要求订入此类条款,而是根据对方国家情况而定。进入21世纪以来,采取投资准入国民待遇的国家有所增多,而伴随FTA投资专章的实践,采取投资准入国民待遇的条约继续增多。日本、澳大利亚、新西兰、韩国、新加坡、智利、秘鲁、马来西亚等国在与其他国家(既包括发达国家也包括发展中国家和转型经济国家)之间都有在投资条约中订入投资准入国民待遇和负面清单的实践。[51]东盟国家传统上对于投资准入问题比较保守,但是,在东盟经济一体化的背景下,2012年东盟全面投资协定明确规定了投资准入(投资的准入、设立、并购)国民待遇义务。东盟及其成员国在与伙伴国家之间的FTA也开始接受投资准入国民待遇和负面清单。例如,2009年AANZFTA第11章(投资)第4条规定,国民待遇适用于投资的设立、并购等投资准入阶段,并且进一步在第16条(工作计划)规定,缔约方将在本协定生效之日起5年内谈判投资准入国民待遇的保留措施,并且谈判将最惠国待遇适用于投资准入承诺及其保留措施。2012年马来西亚与澳大利亚FTA第12章(投资)也规定国民待遇适用于投资准入阶段。可以预期,东盟国家和东盟在将来谈判FTA或者EPA或者RCEP时,也将会接受投资准入国民待遇和负面清单。其他发展中国家和转型经济国家以前也不愿接受投资准入国民待遇和负面清单,美国早期缔结的BIT数量之所以很少,其中一个原因就是对方发展中国家不愿接受投资准入国民待遇和负面清单,而美国又不愿作出妥协。但是,目前,由于国家内部的制度变迁,加之区域经济一体化协定的战略竞争,越来越多的发展中国家和转型经济国家开始在BIT和FTA(或EPA等)之中接受投资准入国民待遇和负面清单。在欧盟获得外国直接投资排他权限之后,欧盟国家也开始从传统BIT实践中的准入后投资保护转向同时要求订入投资准入国民待遇和负面清单。投资准入自由化和国民待遇已经成为欧盟国际投资政策的一个重要目标。例如,2014年谈判完成的欧盟与新加坡虽然没有在第9章(投资)中订入投资准入及其国民待遇条款,但是在第8章(服务、设立和电子商务)中订入了设立权(或称设业权,即组建、收购或维持法人组织,或者创设或维持分支机构或代表处)以及设立权市场准入的国民待遇,而且设立权适用范围包括服务业和所有其他经济活动(除非另有限制)。2014年欧盟与加拿大全面经济与贸易协定(CETA)第10章(投资)则既规定了投资设立(设业权),又规定了投资准入(包括设立和并购)国民待遇。

中国以前拒绝接受投资准入国民待遇,但是,自2013年起,中国开始在与美国BIT谈判中突破性地接受了投资准入国民待遇和负面清单模式。此后,中国在与欧盟BIT谈判中也接受了投资准入国民待遇和负面清单模式。进而,中国在与澳大利亚、韩国、东盟国家之间的FTA或全面经济合作框架协定框架下,都开始推进投资准入国民待遇和负面清单的升级版谈判。除了国民待遇之外,越来越多的国家也接受了投资准入最惠国待遇。这意味着,除非属于最惠国待遇例外情形,否则,一旦一个没有接受投资准入国民待遇的国家将来在与其他国家之间的投资条约中接受了投资准入国民待遇和负面清单,那么,就将通过最惠国待遇条款自动传导给包含投资准入最惠国待遇投资条约的对方国家。例如,中国在没有接受投资准入国民待遇前,就在一些条约(例如2012年中国和加拿大BIT第5条)中接受了投资准入最惠国待遇,一旦中国与美国、欧盟之间的投资条约谈判达成了投资准入国民待遇和负面清单,那么,加拿大也将享有此种投资准入国民待遇和负面清单的好处。目前,包含设立前投资准入承诺的条约实践正在呈上升趋势。截至2014年年底,在所有投资协定(既包括BIT和与BIT具有同样内容的其他IIA,也包括有限投资条款的IIA)中,有大约10%的协定包含了设立前的准入权承诺。[52]在此,不仅要看IIA数量比重,更重要的是,三个或三个以上国家之间的FTA等区域经济一体化协定的发展正呈现上升趋势,而每个此类协定涵盖的国家又在三个以上,因此,包含设立前投资准入承诺的协定所涵盖的国家范围将会越来越多。越来越多的国家在条约实践中开始接受与投资准入和自由化直接相关的业绩要求,有的只是将TRIMs协定纳入投资条约,有的则增加了包括限制技术转让要求等更广泛的业绩要求条款。投资促进条款一般规定,缔约方应允许和便利缔约他方的自然人和缔约他方公司雇佣的人员为从事与投资有关的活动而进入其境内并在其境内停留,例如2006年中国与印度双边投资条约第11条。透明度条款大量借鉴了GATT第10条,规定缔约方应保证其普遍适用的法律、规章、程序与行政决定、判决等与投资有关的决定必须迅速公布或以其他方式为公众知晓,并保证在执行这些决定的程序方面必须保证给予缔约方利害相关当事人得到合理的通知、得到陈述和论辩的合理机会以及获得复审与上诉的合理机会,例如2012年中国和加拿大BIT第17条(法律、法规和政策透明度),2012年中国、日本和韩国投资条约第10条(透明度)等。

在投资待遇标准方面,晚近投资条约一般都包含了(投资准入后)国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇、充分保护与安全等相对的和绝对的待遇标准,也有的条约规定了保护伞条款。国民待遇和最惠国待遇条款一般都施加了“在相同或类似条件下”的限定。此外,国民待遇和最惠国待遇条款都包含了比较详细的例外情形,通常体现在专门的不相符措施条款或者保留与例外条款之中,主要内容包括:在附件详细列举的部门、次部门或活动方面维持的任何现行的不相符措施及其继续或即时更新,不适用于TRIPS协定下的义务例外或减损;不适用于政府采购或者缔约一方提供的补贴或补助,包括政府支持贷款、保证和保险。加拿大的条约实践还进一步明确将国有企业采购和国有企业提供的支持贷款、保证和保险等补贴或补助也排除在外。2009年中国与东盟投资协定第6条规定,国民待遇和最惠国待遇义务不适用于任何在其境内现存的或新增的不符措施及其延续或修改。这些不相符措施的例外规定为缔约国承担国民待遇和最惠国待遇义务提供了一定的主权规制政策空间。多数条约都包含了最惠国待遇不适用于投资协定中的争端解决程序事项。此外,最惠国待遇的例外情形还包括不适用于区域经济一体化协定中的待遇等。2014年欧盟与加拿大CETA还进一步限定,其他投资条约或贸易协定中的实体义务本身并不构成“待遇”。因此,如果不存在一缔约方根据这些实体义务采取某种措施的情形,那么,就不可能违反最惠国待遇。不过,也有的国家明确规定最惠国待遇适用于投资协定中的争端解决程序事项。例如,2009年英国与墨西哥、英国与埃塞俄比亚之间的BIT都规定,最惠国待遇适用于所有条款,其中包括了争端解决条款。但2010年英国与哥伦比亚BIT则规定,最惠国待遇不适用于争端解决条款。2010年奥地利与塔吉克斯坦BIT也明确规定最惠国待遇适用于争端解决条款。在绝对待遇标准方面,多数条约都规定依据国际法给予公平与公正待遇、充分保护与安全,或者进一步明确将公平与公正待遇限定为习惯国际法最低待遇标准的范围内,并进而规定,公平与公正待遇包括根据世界主要法律体系的正当程序原则在民事、刑事或行政程序中不得拒绝司法的义务。这实际上是借鉴了NAFTA自由贸易委员会的解释声明以及美国、加拿大、墨西哥三国的条约范本或条约实践。但是,“包括”一词意味着“不限于”,所以,即使基于习惯国际法最低待遇标准和“包括”“不得拒绝司法”进行了限定,但是,公平与公正待遇的含义和解释仍然可能比较宽泛。

但也有的条约,例如2009年新西兰与马来西亚FTA,2009年澳大利亚、新西兰和东盟FTA,2012年澳大利亚与马来西亚FTA都规定,公平与公正待遇“要求每个缔约方在任何法律或行政程序中不得拒绝司法”。这里采用了“要求”而不是“包括”,这意味着,将公平与公正待遇完全限定在了“不得拒绝司法”的义务范围内。欧盟新近的条约实践对于公平与公正待遇具有重要创新,封闭式地列举了公平与公正待遇的义务范围,又同时规定将来可以由缔约方共同探讨是否应该包括其他义务内涵。2014年CETA第X.9条规定,违反公平与公正待遇义务是指构成以下情形的一项或一系列措施:在刑事、民事或行政程序中拒绝司法;在司法或行政程序中根本违反正当程序,包括根本违反透明性;明显的任意武断;基于性别、种族或宗教信仰等有针对性的歧视;滥权对待投资者,诸如强制、威胁和骚扰;或者违反了缔约方根据本协定所通过的任何其他义务要素;缔约方应定期或应一缔约方请求评审公平与公正待遇的义务内容,服务和投资委员会可以在此方面形成建议并提交给贸易委员会作出决定;当适用公平与公正待遇义务时,仲裁庭可以考虑一缔约方是否对投资者作出了特别陈述以诱使此种投资,而该特别陈述造成了正当期待,投资者依赖其据以决定作出或维持投资,但该缔约方后来挫败了此种期待。CETA的创新之处在于指出,构成违反公平与公正待遇的,可以是一项措施,也可以是一系列措施。2014年谈判完成的欧盟与新加坡FTA第9.4条规定,构成违反公平与公正待遇的措施是指:在刑事、民事和行政程序中拒绝司法,根本违反正当程序,明显的任意武断的行为,骚扰、强制、滥用权力或类似的恶意行为;或者违反了投资者基于一缔约方为了吸引投资而作出的并且为投资者所合理依赖的具体的或毫不含糊的陈述所产生的正当期待;前述未列明的对待也可能构成违反公平与公正待遇,但需缔约方依据本协定程序就此达成协议。关于充分保护与安全,欧盟的这两个协定都规定,充分保护与安全仅仅是指一缔约方关于投资者和投资的有形安全(physical security)的义务。这实际上与美国条约实践中的“治安义务”(police protection)是一致的,这就将法律保护(一定程度的法律稳定义务)排除在外了。但是,有的条约,例如2010年奥地利与塔吉克斯坦BIT,仍然只是简单地规定了公平与公正待遇及充分保护与安全,而没有作出国际法或者习惯国际法或者最低待遇标准等限定。

因为保护伞条款对于东道国主权公共政策空间限制的范围和程度比较宽泛,晚近有些投资条约不再规定保护伞条款,但是,有些条约仍然规定了保护伞条款。其中,有的对于保护伞条款作出了一定的限定,有的则没有作出限定,甚至反而明确规定违反保护伞条款本身就是违反投资条约。例如,2012年中国、日本和韩国投资条约第5条规定,“缔约一方应遵守任何以协定或合同形式对缔约另一方投资者的投资做出的书面承诺”。这就将保护伞条款限定在了书面协定承诺范围内。2014年欧盟与新加坡FTA第9.4条规定,如果一缔约方本身或通过其授权的实体对另一缔约方投资者就该投资者的投资或者此种投资在书面合同义务中作出了任何特定的和明确的承诺,那么,该缔约方就不应通过主权权威的行使(即采取、维持或不采取国内法下强制的或可执行的措施)挫败或破坏此种承诺,无论是故意地,还是以实质性地改变了合同书面义务的权利与义务平衡的方式(除非该缔约方提供了合理赔偿以使投资者或投资恢复到如果此种挫败或破坏没有发生时所处的地位)。这一方面将保护伞条款限定在了书面合同承诺范围内,并将违反保护伞条款的情形限定在了行使主权权威的措施,但是另一方面又将书面合同义务的主体明确扩展到了东道国本身(包括其中央和地方政府)或其授权的任何实体包括非政府实体。中国晚近的条约实践一般仍然坚持订入保护伞条款,其中有的条约对其作出了限定。例如,2011年中国和乌兹别克斯坦BIT第13条规定:“缔约任何一方应恪守其以协议、合约或合同形式与缔约另一方投资者就投资所做出的书面承诺”;“缔约一方违反在商事性质的合同下所承担的义务不应被视为违反本协定”。这就将违反保护伞条款同时构成违反投资条约的情形限定在了违反在“非商事性质的合同下所承担的义务”范围内了。也有的条约没有对保护伞条款作出任何限定,甚至明确认可违反保护伞条款就是违反投资条约。2009年英国与埃塞俄比亚BIT,只是规定“每一缔约方都应遵守其对缔约他方国民或公司所承担的任何义务”,这就仍然保留了保护伞条款的宽泛性。2010年奥地利与塔吉克斯坦BIT第11条(其他义务)明确规定,“每一缔约方应遵守其对另一缔约方投资者的特定投资所承担的任何义务。这尤其意味着,违反投资者与东道国或一个东道国的实体之间的合同将构成违反本条约”。但奥地利在有些条约中就没有规定“这尤其意味着,违反投资者与东道国或一个东道国的实体之间的合同将构成违反本条约”。例如,2013年奥地利与尼日利亚BIT第11条。2015年日本和蒙古EPA第10章(投资)第10.5条(一般待遇)规定,“每一缔约方应遵守其对另一缔约方投资者的特定投资所承担的、该投资者在此种投资的设立、收购或扩张时可能依赖的任何书面义务”。

在汇兑与转移、征收与补偿等具体待遇义务方面,越来越多的条约作出了平衡考虑东道国主权政策空间的限定。关于汇兑与转移,投资条约一般都规定了汇兑与转移自由,同时,又规定了基于投资者履行某些特定义务而作出的限制,更重要的是规定了东道国为收支平衡而采取的限制措施以及这些限制措施的限制条件。例如,2008年中国与东盟自贸区投资协议第10条(转移和利润汇回)第5款规定,“本协议的任何规定不得影响各方作为国际货币基金组织成员在《国际货币基金协定》项下的权利和义务,包括采取符合《国际货币基金协定》的汇兑行动,但是一方不得对任何资本交易设置与其在本协议中具体承诺不一致的限制,但以下情形除外:(一)依据第十一条(国际收支平衡保障措施);(二)应国际货币基金组织的要求;(三)在特殊情形下,资本的流动导致相关缔约方严重的经济或金融动荡,或存在导致上述情况的威胁”。第10条第6款规定:“根据第五款第(三)项所采取的措施(为进一步明确,为维持汇率稳定包括为防止投机资本流动而采取或维持的任何措施,不应以保护某一特定部门为目的):(一)应与《国际货币基金组织协定》条款相一致;(二)不得超过处理第五款第(三)项所指情况所必需的程度;(三)应是暂时的,并在其设立和维持不再具有合理性时予以取消;(四)应尽早通知其他缔约方;(五)应使任何一方所获待遇不低于任何其他方或非缔约方所获待遇;(六)应在国民待遇的基础上实施;且(七)应避免对其他缔约方的投资者、所涉投资和商业、经济和财政利益造成不必要的损害。”关于征收与补偿,许多条约都规定了对于间接征收的定义、衡量标准(一般将影响或效果与目的或性质相结合)和正当规制措施等例外情形。例如2012年中国和加拿大BIT附件(征收)规定,“一、间接征收源于缔约方采取的一项或一系列措施,该等措施与直接征收具备同等效力,但没有在形式上体现为转移所有权或直接没收。二、判断缔约方一项或一系列措施是否构成间接征收,需要在事实的基础上针对个案进行调查,需要考虑的因素包括但不限于:(一)该措施或该系列措施的经济影响,虽然缔约一方的一项措施或一系列措施对投资的经济价值有负面影响这个单一事实并不表明间接征收已经发生;(二)该措施或该系列措施在何种程度上干预了做出投资的明显、合理期待;以及(三)该措施或该系列措施的性质。三、除了在极少数的情况下,例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重,以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用,则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的,如健康、安全和环境,而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施,不构成间接征收”。有的条约,例如2009年新西兰和马来西亚FTA,2009年澳大利亚、新西兰和东盟FTA,2012年澳大利亚和马来西亚FTA,甚至规定,一缔约方采取的被设计和适用来实现诸如公共健康、安全和环境保护等正当公共福利目标的非歧视规制措施,不构成间接征收。这种没有“除非在极少数的情况下”限定的表述是否意味着,即使“一项措施或一系列措施从目标来看相当严重,以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用”,也不能被认定为间接征收?似乎不能得出这样的结论,因为,除了公共目的和非歧视之外,至少还应该遵守正当程序,但措施与目标严重不成比例本身是否构成“没有遵守正当程序”?这取决于具体事实情形,也许构成,也许不构成。另外一类常见的间接征收例外是根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)或者其他有关知识产权的协定而采取的强制许可或者其他措施。不过,也有的条约没有对间接征收作出澄清和限定。

在一般例外和具体例外方面,晚近投资条约大多都规定了投资保护义务的各种例外条款。传统投资条约片面保护投资者权益,投资保护和待遇的例外条款极其有限,缺乏必要的适应性和灵活性,因此未能平衡东道国主权公共政策空间,这也是投资者与国家间争端仲裁乃至整个国际投资机制备受争议的根本原因所在。通过经验学习和借鉴GATT第20条(一般例外),晚近投资条约实践大多规定了个别具体投资保护条款的内部例外情形,有些投资条约还进一步规定了整个投资保护基本结构的具体例外条款和一般例外条款。具体例外主要包括税收措施例外、收支平衡和临时保障措施例外、金融审慎措施例外、重大安全例外等。关于税收措施例外,越来越多的条约将国内税收措施(除了征收条款仍然适用于国内法上的税收措施之外)和国际税收协定排除在投资条约适用范围之外。例如,2012年中国和加拿大BIT第14条规定:“一、除本条规定外,本协定的其他任何规定不适用于税收措施。二、本协定的任何规定不得影响缔约方在任何税收协定项下的权利与义务。如果本协定的规定与任何此类协定出现不一致,在不一致的范围内则应以该税收协定为准。三、如披露某些信息将违反一缔约方有关保护纳税人税收事务信息的法律规定,本协定的任何规定不得被理解为要求该缔约方提供或允许获得此信息。四、第十条的相关规定应适用于税收措施。”这意味着,第10条(征收)适用于税收措施,透明度义务有限适用于税收措施。当然,也有的条约明确规定,投资条约适用于税收措施。例如,2015年日本和蒙古EPA第10.5条(一般待遇)明确规定,本条规定的依据国际法给予包括公平与公正待遇、充分保护与安全在内的待遇,适用于税收,其第10.9条(征收与补偿)明确规定,在税收措施构成征收的情形下,本条适用于税收措施。关于收支平衡和临时保障措施例外,主要是允许缔约国为了应对严重收支失衡或严重宏观经济困境采取或维持限制措施。例如,2015年日本和蒙古EPA第10.14条(临时保障措施)规定,一缔约方在以下情形下可以就跨境资本交易和与投资有关的支付及转移采取或维持限制措施:(a)在严重收支平衡和外部金融困境或威胁的情况下;(b)在资本流动引起或威胁引起严重宏观经济尤其货币与汇率政策困境的例外情形下。该条还进一步规定了对于这些限制措施的非歧视性、必要性、临时性和通知义务等限制条件。关于金融审慎措施例外,许多条约都规定投资条约义务不排除缔约国采取金融审慎措施的权利。例如,2015年日本和蒙古EPA第10.15条(审慎措施)规定,尽管有本章(投资)的规定,一缔约方不应被阻止出于审慎理由而采取或维持与金融服务有关的措施,包括保护投资者、存款人、投保人或者金融服务企业对其承担信义义务的人的措施,或者确保其金融体系完整和稳定的措施。关于重大安全例外,许多条约明确规定投资条约义务不阻止缔约国采取其认为必要的维护其重大安全利益的措施,有的条约甚至更进一步明确将重大安全例外措施排除在ISDS仲裁管辖范围之外。关于一般例外,许多条约借鉴了GATT第20条的规定,在投资条约中也规定了此类一般例外。例如,2012年中国和加拿大BIT第33条(一般例外)[53]第2项规定,“只要相关措施不以武断或不合理之方式适用,或不构成对国际贸易或投资之变相限制,本协定中任何规定均不得被理解为阻止缔约方采取或维持下述措施,包括环境措施:(一)确保遵守与本协定条款无不一致的法律法规所必要的措施;(二)保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施;或(三)与保护有生命或无生命的可耗尽自然资源相关的措施,如果此类措施与限制国内生产或消费的措施同时有效实施”。在FTA或EPA等投资专章的情形下,许多协定将一些重要的具体例外和一般例外作为专章予以表述,这样,在条约结构上相对更加严谨。这些例外增加了投资条约的灵活性和适应性,也保证了东道国的主权公共政策空间。

在与经济有关的非经济议题方面,许多投资条约或经济一体化协定体系开始订入环境、健康、劳工、企业社会责任等专门条款、专门章节或专门协定。GATT第20条式的例外着眼点在于贸易或投资利益本身,一般强调所采取的措施必须是为了保护可用竭自然资源、人类、动植物生命或健康等正当公共目标所必要的、其适用不是武断或不合理的且不构成对贸易或投资变相限制或扭曲的,因此重在这些措施不要不合理地影响了贸易或投资利益。这可以说是消极的非经济议题例外。晚近条约实践越来越超越了这种消极的非经济议题例外,而订入了积极的非经济议题专款、专章或专门协定,以示对这些非经济议题的价值或利益本身的重视。有的条约仅仅规定缔约方以放松国内环境、劳工等领域的法律和保护标准的方式鼓励或允许外国直接投资的设立、收购或扩张的做法是不合适的,而没有规定进一步确保不减损环境或劳工保护标准的条款如何得到实施,因此,仅仅是一种意愿性的软法义务。有的条约则进一步规定缔约方应该严格遵守和实施其国内法上的环境、劳工等法律和保护标准,并且进一步规定,在发生此种减损国内法环境或劳工等法律和保护标准的情形时,缔约方可以要求进行磋商,还有的条约甚至进一步规定如果双方磋商未能解决有关争议,可以提请设立专门裁判机构解决此类争议。

例如,2012年中国、日本和韩国投资条约旨在序言中提到“不降低对健康、安全和环境的普适措施”,而没有提到劳工保护标准问题,在正文中也只规定了环境措施,该条约第23条(环境措施)规定,“各缔约方均承认,通过放松环境措施来鼓励缔约另一方投资者进行投资是不适当的。为此,各缔约方均不得放弃或以其他方式减损此类环境措施去鼓励在其领土内设立、收购、扩展投资”。2012年中国和加拿大BIT第18条(磋商)第3款规定,“缔约方认识到,以豁免、放松或减损国内健康、安全或环境措施的方式鼓励投资是不适当的”。这个条款虽然规定在了磋商条款之内,但是,却没有规定承担磋商义务。2014年加拿大和尼日利亚BIT第15条规定,“缔约方认识到,以放松国内健康、安全或环境措施的方式鼓励投资是不适当的,缔约方不应放弃或减损或承诺放弃或减损这些措施以便鼓励投资的设立、并购或扩张或留下。如果一缔约方认为另一缔约方承诺了此种鼓励,它可以请求与之磋商,双方应进行磋商,或者它可以请求根据D节(国家间争端解决程序)请求设立仲裁小组,以避免此种鼓励”。2014年加拿大和尼日利亚BIT第16条(公司社会责任)规定,“每一方应鼓励其领土内运作的或受其管辖的企业,在其运作中或其内部政策中,自愿并入国际公认的公司社会责任标准,例如缔约方签署或支持的原则声明。这些原则旨在处理诸如劳动、环境、人权、社区关系或反腐败等问题”。不过,这里没有规定公司社会责任条款的实施机制。在FTA、EPA或其他经济一体化协定中,往往规定了环境、劳工等专章,而此类专章往往规定了详细的义务、合作、磋商和争端解决机制。[54]

在投资者与国家间争端解决程序方面,越来越多的投资条约规定了非常详细的争端解决方式、争端请求的提起、管辖、仲裁程序、适用法律、透明度、裁决等内容。在管辖方面,许多投资条约不再简单地规定“任何投资争端”或者“任何违反本协定的投资争端”,而是将投资争端限定在有关投资条约的特定实体条款范围内,其适用范围一般包括投资待遇标准、业绩要求、征收与赔偿、保护伞条款、汇兑与转移等实体待遇条款,有的条约明确规定有关税收措施构成征收的案件应该首先提交缔约方税务当局共同解决,有的条约明确规定涉及金融服务的争端解决的特别规则和限制规定,有的条约明确将实体透明度规则排除在投资者与国家间争端仲裁之外,有的条约明确将投资准入国民待遇排除在投资者与国家间争端仲裁之外,也有的条约对公债重组争端解决作出了特别限制规定。在争端解决方式上,鉴于投资者与国家间争端仲裁越来越受到质疑,晚近投资条约越来越强调磋商谈判、调解、调停等替代式争端解决方式。鉴于在投资者与国家间争端仲裁中仲裁员可能存在利益冲突从而影响其独立、中立和公正裁判案件,晚近投资条约越来越加强关于仲裁员的专业资格、信息披露、利益冲突、伦理守则等规则。在初步反对和驳回程序方面,晚近条约规定了初步反对程序,以便及早驳回明显没有实体法律争点的请求。在投资者提出仲裁请求的事先通知义务方面,为了被告缔约国能够及时和充分了解和应对投资者提出的投资条约仲裁请求,越来越多的投资条约规定了较长时间的投资者事先通知义务。

在加强透明性方面,晚近条约越来越多地规定了文件公开、第三方提交书面意见和庭审公开的内容。值得特别强调的是,鉴于关于解决投资者与国家间基于条约争议的透明度规定需要考虑到此类仲裁中所牵涉的公共利益,以及投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则将大大有助于建立公平高效解决国际投资争议的统一法律框架、提高透明度、加强问责制、促进善治,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)[55]于2008年着手并于2010年正式开始起草投资者与国家间争端解决透明性规则,并于2013年12月16日通过了联合国国际贸易法委员会《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》(《透明度规则》)和新增2013年通过的第1条第4款的《仲裁规则》(2010年修订)。该《透明度规则》的主要内容包括在仲裁程序启动时公布信息、文件的公布、第三人提交材料、非争议方条约缔约方提交材料、审理公开、透明度的例外情形(机密信息或受保护信息)、已公布信息存储处。除非该投资条约(也包括自由贸易协定等包含投资者与国家间争端仲裁的其他协定)缔约方另有约定,该透明度规则应适用于依照2014年4月1日及之后订立的为投资或投资者提供保护的条约,在《贸易法委员会仲裁规则》下提起的投资者与国家间的仲裁。投资者与国家间的仲裁依照2014年4月1日前订立的条约提起的,该《透明度规则》仅在下列情况下适用:(a)仲裁各方当事人(“争议各方”)同意对该仲裁适用本《透明度规则》;或者(b)条约缔约方,或者涉及多边条约的,申请人所属国和被申请国,在2014年4月1日后同意适用本《透明度规则》。由于绝大多数投资条约都是在2014年4月1日前订立的,各国政府可以通过声明、议定书、专门条约或者在个案投资争端中的同意等各种方式将该《透明度规则》适用于2014年4月1日前订立的投资条约。2014年12月10日,联合国大会通过了《联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》,旨在为希望将《透明度规则》适用于2014年4月1日前缔结的现行投资条约的国家提供这样做的高效机制。除此之外,在程序方面,晚近投资条约的改进还包括加强投资条约仲裁的合并审理机制、增加投资条约仲裁上诉机制的可能性、强化仲裁裁决的暂停执行等。2014年谈判完成的欧盟与新加坡FTA专门规定了调解规则、仲裁员和调解员行为守则。

在投资议题的机构和制度化磋商合作方面,晚近投资条约一般都规定了比较详细的机构和制度化磋商合作条款。此类条款的主要内容包括:监督和评审本协定的实施,进一步谈判加强投资合作或投资自由化,对本协定(或投资专章)有关条款作出(或在FTA等经济一体化协定情形下)建议作出对仲裁庭有约束力的解释,探讨进一步建立上诉机制的问题,解决与本协定实施有关的其他问题。例如,2015年日本和蒙古EPA第10章(投资)第10.18条(投资分委员会)规定,为了本章(投资)有效实施和运作之目的,缔约双方设立投资分委员会,分委员会的职能包括:评审和监督本章的实施和运作、交换与本章有关的任何事宜的信息、讨论与本章有关的任何问题、向联合委员会报告分委员会讨论的结论和结果、实施联合委员会授予的其他职能;分委员会应由缔约方政府的代表组成;分委员会可以要求对于所讨论问题具有专门知识的缔约方政府以外的机构的代表;分委员会应按缔约双方同意的次数、途径和方式召开会议;本条也适用于涉及一般待遇、准入法院以及征收与补偿方面有关税收措施的问题。该EPA第1章(一般条款)第1.13条(联合委员会)规定了关于整个EPA协定的实施、监督、修改建议等方面的事宜。值得注意的是,许多投资条约借鉴了NAFTA第1131条和第2001条的规定和实践经验,规定了缔约方作出对于仲裁庭具有约束力的解释的条款。

最后,少数投资条约继续采取传统欧式片面强调保护投资者权益的简约文本。绝大多数国家在其绝大多数条约中都越来越细化条约文本,越来越兼顾和平衡保护投资者权益与东道国公共政策空间。但是,仍然有少数条约继续采用传统欧式简约文本,片面强调保护投资者权益,而没有充分考虑东道国主权公共政策空间。例如,2009年英国和埃塞俄比亚BIT(总计15条)就是一例。该BIT序言单纯强调为了创造更多的投资优惠的条件;投资定义宽泛而没有限定;投资者定义简约而没有限定;绝对待遇规定始终给予公平与公正待遇、充分保护与安全,不得不合理地或歧视性地损害投资,每一方都应遵守其对缔约他方国民或公司所承担的任何义务,而没有做出限定;相对待遇规定给予投资者及其投资以国民待遇和最惠国待遇,都适用于包括争端解决程序在内的各种事项;征收与赔偿条款规定征收包括直接征收和间接征收,征收应符合公共目的、非歧视以及给予即时、充分、有效赔偿,而没有限定;转移自由、投资争端解决条款等也都比较简单,而没有细化和限制;例外条款有所改进,规定了国家安全和公共秩序例外、区域经济一体化例外、有关税收的国内法和国际协定例外,以及在可能引起货币或汇率政策困难的例外情形下,可以实施资本流动限制,当然这种措施应该严格限制,不超过六个月,应通知对方国家,应尽可能提交取消该措施的时间表。与此类似,2009年中国与马耳他BIT也是非常简约(总计13条),也更强调投资保护(例如公平与公正待遇没有任何限制,保护伞条款没有任何限制等等)。

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