国际法执行的强度有限，制裁力度不足

在没有国际机制约束和参与的时代，由国家自助执行国际法，通过国家间报复实现法律正义，在效果方面容易“强度失当”。在受害国是弱国的情况下，其执行国际法的能力弱，对违法国家的执法往往强度不够而无力迫使其“知痛而改”。如果受害国是强国，由于其执行国际法的能力强，又容易出现执法强度过当，令国际法执行转变为私人情绪或私人利益的张扬。第二种情况尤其受到不断步入文明时代的国际社会所警惕和遏止。要注意，允许国家间报复作为法律执行的手段本身是“以恶制恶”的危险方法，受害国家的报复行为也是一种“恶”，只是由先前的国际违法行为的存在消减了其恶性与违法性。如果国家自助执法强度过当而在阻却国际违法行为之外对违法国家施加额外的强制和无理压迫，其合法性即告丧失，形成新的恶行。“以恶制恶”的合法性与违法性仅有一线之隔，即是否在阻却国际违法行为的“必要性”和“相称性”的限度之内。这在无“法官”监督，而由各国自行为执法者的时代，尤难实现。罗尔斯批评第二次世界大战中英美联合轰炸德国城市德累斯顿^[168]的时候说，只有确定轰炸能够带来实质“善”的时候，这样的行为才能允许。如果英国孤军作战而再无其他手段击败德国的优势兵力，轰炸德国城市或许能够证明其为正确。而1945年，俄国已经击退了纳粹德国的进攻并且这一优势将延续下去。这个时期对德累斯顿进行轰炸超越了阻却违法的目的。即使在1942年夏秋或者1943年2月斯大林格勒保卫战彻底胜利之前采取这一行动都能够获得合理性。因为这个时期，维护国际法权威和正义的盟军方并未取得绝对优势和能够成功迫令德国停止罪恶。^[169]丘吉尔也把轰炸德累斯顿称为判断失误，是对冲突的强烈激情造成的。^[170]同样，罗尔斯也批评美国在1945年6月和7月对日本广岛和长崎的原子弹轰炸——“美国无法对轰炸日本城市的行为辩解”。投放原子弹前夕，在盟国领袖们的讨论中，对于尽快结束战争、向俄国显示美国实力、使战后俄国领导层对美国的要求更加服帖等实际利益的权衡占据上风，压倒了那些认为国际执法行为之“合法性”界线可能遭到逾越的忧虑。这种忧虑就是，在1945年6月甚至更早，日本政府和军队已由天皇诏令走上结束战争的道路，他们已经认识到战争必败无疑。这个阶段，美国提出结束战争的谈判将比投放原子弹更加适当，既能够成功结束战争又不会造成巨大的平民伤亡。^[171]但这一切并未出现。针对战败的违法国家的充满强烈情绪的过激行为是国家缺乏约束的自助执法时代普遍的现象。联合国种族灭绝观察组织的负责人格瑞格雷·H.斯坦顿博士就指出：“纳粹大屠杀固然是历史上最邪恶的种族灭绝行为之一。但盟军在德累斯顿掷燃烧弹，在广岛和长崎投放原子弹同样也是战争罪行。”

在国际机制参与国际法执行，对国家自助执法予以控制和约束以后，不管对国际执法的条件还是程度，都进行了严格限制。如上文述，在“执行模式”的国际机制之下，国际组织和机构承当“法官”之职，它们决定是否应该对某一被诉之违法国家实施制裁并对执法过程进行监督。其中对国家执法过程的监督体现在国家报复强度的受限。其基本原则是国家报复必须符合“相称性”（proportionality）原则，即报复国实施的损害程度不得超过违法国造成的损害程度，它必须与所指称的违法行为“达成某种程度的平衡”。那么，什么是“相称性”？传统国际法一般认为，“相称性”展示了国际执法行为与国际不法行为之间“镜面反射式”的对等性——“报复权的范围应当与受到损害的权利范围一致”^[172]，报复“不得与对方的不法行为有显著的不相称”^[173]，“超过损害水平或者利益丧失水平实施报复是违法的，而在它之下的报复才允许采用”^[174]。这在国际司法实践中也多有说明，比如1929年的“瑙利罗案”的仲裁裁决就在国际社会首次就报复的要件进行总结，其中之一即是：与不法行为相比，报复行为不得过度，需符合“相称性”原则，即报复的水平应与非违法国受到的损害相当（equivalent）。^[175]

国际法要求国家执法的强度不得超过违法行为造成损失的额度，须与受害国之损失“相称”。此原则暗含了这样的前提，即国际法执行的主体和违法国地位平等，作为“平等者之间无管辖权”原则的延伸，针对违法国家的执法强度与受害国家的损失应该保持“平衡”。超过受害国所受损失的执法具有对违法国实施“惩罚”的色彩，应该由凌驾于所有国家之上的威权机构做出。这种威权机构恰恰是国际社会所缺乏的。也就是说，国际法执行作为平等者之间的“执法”应该具有“民事性”，而不应具有居高临下惩戒违法国的“公法性”。这带来两个问题。

第一个问题是国际法执行的“民事性”意味着其强度有限。如上所述，国际法执行的强度不得超过违法行为造成损失的额度，最多只能与其相等。但迫令违法国遵守法律的“执行模式”的运行机理是向违法国家施加强制，增加其违法行为的成本直至超过违法利益，使其经过利益-成本计算后发现违法行为得不偿失从而停止违法，也即针对违法国的法律制裁的强度必须超过其违法利益。如果国际法执行的强度与违法行为造成的损失相当，却未超过违法收益，违法国家的理性选择将是接受制裁，但不放弃违法行为。比如朱迪斯·贝洛在分析遵守与违反WTO裁决的问题时认为，在WTO裁决的遵守过程中，只要政治有此需要或者应经济变动的要求，WTO成员就可以采取违反WTO协议的行动，只要它愿意补偿受损害的贸易伙伴或者愿意接受抵消性报复。^[176]这种只要接受制裁，就可以违法的政治功利主义的方针其实使得继续国际不法行为获得某种正当性——只要为违法行为支付足够的价码，接受足够的制裁，就“有权”继续违法。同样，国际法的权威也随之成为可资交易的货品——只要接受足够的制裁，支付相当于违法行为所造成损失的补偿，就可以“购买”到国际法规则的统一性和纪律的严肃性。WTO学者约翰·杰克逊对此有挑衅国际法权威之嫌的观点提出批评——贸易报复作为执行WTO法的手段，必须保证败诉方回到遵守规则的轨道上。如果败诉方可以根据利益所在自由选择执行或者不执行WTO的裁决，甚至宁可忍受报复而无须撤销违法行为，那么WTO如何获得其合法性？WTO法的稳定性和可预见性又如何实现？^[177]但是，“执行模式”的机制在运转中所能提供之国际制裁，其强度足以大到维护诸如WTO法律这样的国际法律权威吗？就目前来看，国际社会的平行性结构所决定的国际法执行“民事性”和“相称性”原则使国际制裁的强度并非以“纠正违法国行为”为目标，而是以“补偿受害国损失”为目标，它往往对违法行为无能为力而不足以维护国际法权威。(https://www.xing528.com)

国际法执行的“民事性”带来的第二个问题是，国际法责任的“民事性”决定了国际法执行的着眼点在于对“受害国”的补偿，而非“违法国”的行为矫正。“民事责任的目的在于赔偿受害人所受的损失，力图恢复受害人的原有状态。只有公法责任的目的才在于惩罚、教化加害人，阻却、预防违法以及维持社会秩序。”^[178]惩罚、教化“违法者”具有很强的公法色彩，必须由凌驾于所有社会成员之上的威权机构执行。这种威权机构在国际社会政治结构中的缺失导致国际遵法机制的“执行模式”没有针对“违法国”使用惩罚性制裁的合法权力，只要“受害国”的损失得到补偿，“执行模式”的国际机制即停止运转。至于加害国是否放弃违法行为，回到法律遵守的轨道上并非“执行模式”关注的焦点，或者说，是“执行模式”所无法关注的。所有形式的国际法执行，不论是国家单边执行还是国际机制的多边执行，其目的都在于恢复受害国和加害国之间因为违法行为被打破的平衡关系和平等地位；也可以说，国际执法的目的在于恢复国际社会的平行结构。如果加害国停止违法行为能够恢复此种平行结构，其受到国际遵法机制的欢迎和落实自不待言；但如果维持国际不法行为的同时能够通过其他方式恢复此种平衡，要求加害国停止违法就不是国际法执行机制必须完成的任务了。也就是说，国际法执行的着眼点不是“加害国”或者“违法行为”，而是如何达成双方都满意的，双方都认可国际关系已然恢复平衡的争端解决方案。余敏友先生在论证WTO强制执行措施的进步时指出：GATT时期的强制执行措施，其目的主要旨在维护GATT内部缔约方之间经过谈判达成的利益平衡。GATT之下贸易争端的申诉方通过撤销先前对应诉方的贸易减让或承诺，恢复了应诉方违反GATT规则之前所存在的双边平衡，这种以建立“再平衡”而实现的“恢复平衡”被称为“恢复平衡模式”。^[179]在此模式之下，令受害国获得与所受损失“相当”的补偿，是恢复利益平衡快速有效的方式，也是国际法执行的基本方法；而令违法国家必须矫正行为从而维护国际法自身的权威反而不是国际法执行的应有之义。如上所述，只要争端双方（特别是受害国）都满意解决方案，国际关系得以恢复平衡，国际法执行机制就告停止。在该情势之下，只要国际关系的平衡状态不被打破，违法国仍得以继续违法行为。

综上，国际法执行必然具有的“民事性”导致两个问题：第一，国际执法的“相称性”要求将导致其强度不够；第二，国际执法的着眼点在“受害国”的损失补偿，而非“违法国”的行为纠正。这两个问题其实是一个硬币的两个方面，即“执行模式”的国际机制在运行中必须面对国际社会的“平行结构”和国际法责任的“民事性”这样的障碍。“执行模式”所蕴含的增加国际违法行为的成本、最终矫正违法国家的有效性要求，在运行中往往要在这样的障碍面前戛然而止，无法达到其作为国际遵法机制的目的。而这道障碍目前是无法逾越的，因而赋予了“执行模式”根本性的缺陷。

“执行模式”有效性的关键在制裁的目标国实际负担成本的大小和所承受不利益的程度，这取决于：第一，目标国承受制裁的能力；第二，制裁国实施制裁的意愿和能力；第三，制裁本身的强度。在“执行模式”的国际机制实际运作的过程中，这三方面都存在一定缺陷。首先，制裁针对的目标国经常发生主体偏差，实际承受国际制裁的主体不是国际违法行为的决策者，导致制裁效果的落空；同时，由于目标国在国际关系中的“不敏感性”和“不脆弱性”——这点在现代国际社会更加明显，国际制裁对其造成的损失很容易在与其他国家的往来中得到补偿，从而抵消国际制裁的效果。其次，制裁国之间在进行国际合作的时候也有“集体行动的困境”，不同国家对于是否加入共同制裁需要考量各种复杂的利益，导致合作制裁的意愿经常不统一，降低了国际制裁的力度；并且，多边制裁的落实必须依赖于强大国家的支持，导致其合法性存在重大缺陷。最后，“执行模式”的有效性所要求的足够的制裁强度，在实施过程中受制于国际法执行的“民事性”而很可能出现强度不足。这些问题在“执行模式”的不断发展和进化中，有的可以得到改善——比如制裁目标可能出现的主体偏差，可以通过“聪明制裁”得以缓解；比如目标国面对国际制裁的“不脆弱性”可以通过二级制裁或者多边制裁得以缓解；比如制裁国参与多边制裁的意愿不统一，可以通过建立更加顺畅的信息沟通机制得以缓解。但有的问题是无法解决的——国际执法机制必须倚赖于强国的支持所引起的合法性缺陷，国际执法的强度受限于国际法责任的“民事性”而出现的强度不足，这类问题的无解源于国家权力的分散和国际社会所有成员平等的政治结构，是“执行模式”的国际机制在运作中内生的缺陷。这些可以改善和无法解决的问题对“执行模式”运行机理的消减和对其实际效果的伤害，正是诸多学者对“执行模式”效果提出质疑的根据，也是重新考量其作为强制性方法在国际遵法机制中的地位的根据。