舆论监督与依法审判关系研究与评价

舆论监督与依法审判，一直以来都关系微妙，其博弈的背后，代表的是“新闻自由与司法公开、新闻监督与司法独立等公民基本人权之间的冲突”^[8]。在司法独立的大前提下，舆论监督虽能够促进司法部门公正执法，预防腐败与不公，但有时又会或多或少地干扰正常审判，特别是网络围观力量日趋强大的今天，特别是“在舆论完全可以不经把关人审查而直接在互联网上传播，而很多通过传统媒体不能传播的东西，也都可以通过互联网得以传播的情况下，舆论审判已越来越不具有可控制性。”^[9]

这在药家鑫案中就非常突出。一个原本事实清楚、量刑不难的故意杀人案件，却经受着舆论和司法的“双重考验”。当事人药家鑫先后经历了“官二代”“富二代”“军二代”的多重身份转换，直到被一种近似群众狂欢的形式被处死，才最终还原其“普通大学生”的真实身份，这其中，媒体或者说舆论有意或者无意的选择性失明，以及相关司法机关的非理性应对无疑都“功不可没”。药家鑫的辩护律师就当庭直称：“本案诉讼程序一直受到法律外相关因素的干扰和影响……已经影响到了案件的公正审判”。^[10]

2012年7月31日，药家鑫父亲药庆卫诉张显名誉侵权案在西安宣判，法院判决被告张显自收到判决书之日起，30天时间内在微博上每天不间断对药庆卫发布道歉微博，同时删除之前的造谣诽谤微博，并向原告支付人民币1元的精神赔偿金^[11]。应当说，法院不仅在结果上给了原告一个“说法”，也在无形中对长期围绕药家鑫案过程中的舆论表现，以象征司法权威的判决书形式，给出了一个“不及格”的分数。现代法律和大众传播都是专业性极强的知识与话语系统，但是可惜的是，在药家鑫一案的审理过程中，司法与媒体的表现都很不专业。

（一）法院的不专业表现

媒介即使能够超越本分“干预、影响司法独立和司法公正”^[12]，但逻辑上终究是通过法院才能实现。与英美国家所谓的“媒介审判”不同，我们的媒介所面对的不是由普通公民组成的陪审团，而是拥有丰富专业知识和理解法律精神的法官。理想状态下，一个称职的法官，应当深知“以事实为准绳、以法律为依据”的真正要义，拥有冷静的心理素质和排除舆论影响坚持司法原则的能力，能够适当“隔绝”外界舆论与司法审判的非理性联系。从这个层面上讲，舆论对药家鑫一案的不当干扰，司法机关本身要承担很大一部分责任。

1.面对舆论表现偏软，有法不依，该做的不做

仔细分析本案的一审判决书^[13]可以发现，关于犯罪事实部分的认定其实非常客观、准确，但是涉及到行为定性的表述却凸显主观色彩，多强调药家鑫的“犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深”“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”“人身危险性极大，依法仍应严惩”等等。“这些‘极深’‘特别’‘极大’等等的定性有着明显的义愤的成分，让人不能不怀疑法庭的审判受到了舆论的影响。”^[14]

回顾药家鑫案的整个审理过程，即使是一个不具备专业法律知识的普通人，也能明显感觉到法院面对舆论或者利益相关人的那种被动、软弱与不自信的表现。比如在一审中，对于较多媒体与公众提出旁听甚至直播的需求，法院都给予了最大可能的满足，结果小法庭换成大法庭，包括央视在内的近百家媒体云集于此，庭审现场有摄像机，摄影记者甚至在被告陈述时走到近前拍照，不时听到村民乃至当事人亲属的“抗议”，同时有多人在使用手机进行“微博”直播，在这种舆论压力下，法官能否独立断案，就成为一个难以估量的问题。

事实上，本案最令人称奇的还是法院对“激情”代理人张显的反应。面对这个“一直慷慨激昂、四处攻击”^[15]的人物，法院却表现出一种近乎反常似的“宽容”。在一审开庭之前，张显多次公开发表谈话质疑司法的公正性，尽管其中许多质疑毫无根据甚至有些荒唐，但法院在与其多次交流间却从未采取任何制止行为。对于张显要组织村民在3月23日庭审上“拉横幅，喊口号”的行为，法院也只是以25张传票为“诱”劝说张显让村民们尽量不要来，结果是张显把这一事情直接发在了微博上。虽然最终法院做了紧急安抚，获得了张显“不带横幅不喊口号，让村民遵守秩序地旁听”^[16]的承诺，但实际上，这种可能严重破坏法庭秩序的举动，本身就是一种违法甚至是犯罪行为。《刑法》中规定有专门的“扰乱法庭秩序罪”^[17]，《刑事诉讼法》第161条第2款亦明确规定：“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是本案法院却并没有明确告知法律的强制性规定，而是采取了“劝说”“协调”等偏软性的行为。

表面上看，这种“偏软”或者说“宽容”在某些方面似乎践行了“司法为民”原则，甚至有些制度创新，比如微博庭审直播。但实际上，司法机关面对舆论的甚嚣尘上及利益相关方非理性甚至非法的言行作为，有法可依却有法不依，过分容忍甚至是主动迎合，这实际是对司法公开与独立原则的“间接”破坏。如果再放在当今司法公信力不高、腐败和不公现象频发的大环境下，不引起公众质疑才是一件怪事。

总而言之，舆论越是汹涌，司法就越应独立，否则受舆论影响摇摆只能伤害自身公信力。人民司法要迎合民意，最重要的是通过程序公开、正义来加以体现，树立公众对司法制度的权威敬意。无论是民意的表达还是媒体的监督，都要以“合法”甚至“合理”为限，对越界行为的过分“宽容”，实际上是一种“纵容”，反而背离了最根本的司法独立原则，加深民意对司法公正的质疑。

2.问卷调查做法欠妥，无法可依，不该做的乱做

2011年3月23日，药家鑫案一审庭审现场，500名旁听群众每人都收到一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？包括西安音乐学院等多家高校的学生，以及与受害人同村的村民参与了填写问卷调查。

可以说，法院的这一行为引起了舆论的轩然大波，更加深了公众对司法公正性的质疑，受害者代理人张显向西安中院提出，坚决反对在此案中将问卷调查作为量刑参考。对此，法院回应称“征询旁听群众意见确有其事，是陕西省高级人民法院2008年作出的规定，并非只针对药案才征询意见。目的是通过听取旁听公民对案件审理程序、量刑的意见，可以使合议庭在听取控辩双方意见的基础上，参考调查问卷结果，确保最终的判决更加公平公正。”

那么法院该不该现场向旁听者征求量刑意见呢？

首先，法院的这种做法“无法可依”。与英美法系国家的那种陪审团制度不同，我国为法律所认可的民意介入司法的形式就是人民陪审制度。“陪审员在司过程中将社会公众的普遍价值观融入法官的司法能力中，起到思维互补的作用，让司法不至于远离民意，以防止法官过于职业化而导致司法结果脱离民情”^[18]。而“在审判过程中对群众进行问卷调查获取民意的行为，本身是否合乎中国法律系统的管理或明文规定，法院方面目前没有给出详尽公开的说明。”^[19]

其次，问卷调查的方法欠妥。参加庭审旁听的500人中80%都是大学生，还有很多是药家鑫的校友，村民和受害者亲属才25人，这样的“民众”构成方式，很难保证判决的公正。正如富敏荣律师说的那样，“没有法律规定法院可以进行问卷调查，司法的首要前提就是独立。退一步讲，以学生为主体的旁听对象层次性单一，谈何代表民意？”^[20]况且即使是在英美法系国家，陪审团的作用也仅在于认定案件事实，仅能对是否有罪进行意见的提供，并不能提出量刑要求，量刑仍是法官的职责。

第三，法院的问卷调查做法有悖于“程序正义”原则。“以事实为依据，以法律为准绳”要求的不仅是在实体上按照法律规定定性量刑，更要严格依据法定程序进行，司法正义本身就是“一种程序化的制度正义”^[21]。“从某种程度上讲，程序正义更为人民所认同，因为程序是唯一能够收服权力这只猛兽的枷锁。”^[22]当然，有时程序正义也“可能达到错误的结果”^[23]，比如著名的美国“辛普森杀妻案”^[24]，“看似法院放过了一个罪该万死的杀人犯，但是却教育了所有人：做任何事，哪怕是正确的事，也必须使用正确的方式！哪怕正义之剑，也必须受到程序的约束！”^[25]反观药家鑫案，我国现行法律对于定罪量刑的规定中，并没有可以参考“民意”来定罪的规定，更没有设置这样的司法程序，西安中院的这种“创新”举动，按照陈杰人的说法，“既是超出法律规定的违法行为，也是一种滥用职权的随意司法行为。”^[26]

当然，在药家鑫案中，除了法院，侦查机关的表现亦构成了舆论“一边倒”倾向的部分因素。2012年10月23日药家鑫已被长安区公安分局以涉嫌故意杀人罪刑事拘留，11月29日警方才向社会公布案情，在本案事实清楚的前提下，这种迟缓也给公众留下了想象空间：是不是有人从中干预。而就在公布前一天，竟有警察私自向记者透露药家鑫“其所驾驶的车辆系其私家车，其家庭背景殷实”^[27]。很明显，“私家车”“背景殷实”等字眼很容易让人对药家鑫本人产生“富二代”预判，点燃了社会舆论非理性爆发的导火索。这些都可以说明，司法机关在与新闻媒体打交道时，至少相关办案人员的敏感性与责任感上，还有待加强。特别是还有一个背景需要说明，就是新修订的《刑事诉讼法》对侦查人员保守侦查秘密的法律责任要求更加严格了。

（二）媒介的不专业表现

在传统媒体与新媒体的复合传播环境下，媒介对司法的干预有两种方式：一是新闻媒体主动介入案件，“超越司法程序抢先对案情作出判断，对涉案人员做出定性、定罪以及胜诉或败诉的结论”^[28]；二是案件本身就引起民众的极大关注，并形成一定的舆论氛围，新闻媒体出于某种需要对此进行了报道、反映，甚至刻意迎合，导致最终形成一边倒的舆论合力。在药家鑫案中，这两种干预方式也都存在，其中后者主要表现在网络舆论及其对传统媒体的引导。

1.专业缺失的传统媒体

对于大众传播机构而言，法制报道是专业知识最为密集的领域，“法庭审判”也被一些发达国家的著名媒体列入为数不多的“专业领域报道”^[29]之一。在药家鑫一案中，我们不能否认一些媒体及媒体人所一直秉承的职业操守和体现出的专业素养，但是仍不难发现存在的一些专业问题

（1）报道立场偏颇，误导社会舆论

媒体在信息传播活动中的优势主要是通过其议程设置来实现的，它“不仅可以告诉人们想什么，而且同样可以告诉人们怎么想。”^[30]就在西安警方向社会公布案情的前一天，《华商报》^[31]和《扬子晚报》^[32]最早对此案进行了报道。从报道内容来看，除了介绍基本案情外，两篇报道更多关注了受害一方，对药家报道较少，《扬子晚报》当日报道的最后一句话“其所驾驶的车辆系其私家车，其家庭背景殷实”更是引起了公众的极大关注。很明显，在“七十码”“我爸是李刚”接连出现的大背景下，这种描述极容易让人对药家鑫留有“富二代”的印象，并将其推到舆论的风口浪尖。与此同时，当晚当地某电视台在报道时更是特地突出了药家鑫的一句话——“怕撞到农村的人，特别难缠”，而这也立刻点燃了公众对城乡二元体制不满的火苗。

正如有的学者所说，“凡是触及到集体情绪的事件（包括腐败官僚以及所谓的‘为富不仁’等社会强势群体，作者注），都会以超快的速度在网络中蔓延，网络舆论往往在政府权力机构之前就预先做出了他们的判决。”^[33]事实也确实如此，从我们对本案的整理情况可以清楚的看到，媒体有失偏颇甚至失实的报道，导致了社会舆论对药本人非常不利，甚至连其亲属也不能幸免。

（2）煽情报道较多，结果矫枉过正

伴随着本案审理的逐步展开，关于案情的报道焦点逐渐从受害人一方转向了犯罪嫌疑人一方。《新京报》名为《从撞人到杀人药家鑫的蜕变》的报道，对药家鑫的成长经历进行了详细描述，却引起了网友的明显抵触。而其后该报对药家鑫在看守所表现的报道，则被认为是看守所和商业媒体基于利益合谋的一出闹剧，“凶手与警察载歌载舞”的情况给予了公众广阔的想象空间，反而恶化了本就不利于药的社会舆论环境。这之后，李玫瑾对药家鑫犯罪动机的细节分析，更是将药家鑫推向了“一片杀声”的舆论“死地”。

正如有些学者所言，“以前的案件报道，更多关注被害方，对被告人则多是‘一片喊打’，这当然不对。但时下，一些案件，却给人以“矫枉过正”之嫌。比如本案，一些报道更多地展示药家鑫的家庭环境给其造成的不当影响和压力；展示他痛哭流涕、递交悔过书等可宽恕情节。这些展示，本身并无问题，然而，这方面的不厌其详和对被害方寥寥几笔带过的失衡，却让人有别样的滋味。”^[34]

（3）专业标准偏低，影响案件进程(https://www.xing528.com)

传统媒体积极地关注、报道新闻价值极高的药家鑫案，本是新闻规律使然，也是履行社会监督责任，反而如果是“轻描淡写或集体失语，那才是极不正常的”^[35]。但凡事都要有个“度”，记者也是人，如果为获得一手材料和新闻效果而影响到案件本身，那就只能用“专业素养低”来形容了。

2011年2月25日，药家父母向张妙家属道歉，并准备商谈赔偿金额事宜。实际上，对于事实清楚的药家鑫案来说，能否取得受害者家属的原谅也是重要的量刑参考情节。但遗憾的是，记者不顾后果的随行记录和拍照打乱了两家的谈判事宜，张平选质疑这是特意安排的，最终协商赔偿事宜也没有进行。

（4）职业意识淡薄，导致公私不分

2011年4月5日，张显在微博上称某报记者“与我谈过近4个多小时，劝说我们不杀药家鑫。”理由是“正因为药家鑫十恶不赦，一片喊杀声，所以呼吁不杀他，这样就为中国取缔死刑的文明前进了一步，也做了很大的贡献。”而这名记者随后作出回应：“我有在非职业平台上表达个人观点的权利，这与采访这一职业行为无关，也不会影响报道的客观中立。”

很明显，这名记者并没有弄清自己的媒体职业身份，所在媒体对职工的微博管理也存在问题。作为采访被害方的记者，却以公民身份对后者做“不杀药家鑫”的劝说，严重混淆了公众审视这两种身份的不同标准，这很难让公众尤其是被害方相信他最终的报道会保持中立。职业记者的特殊身份，往往意味着其必须在一定程度上放弃在私人空间里实现“个人”的言论自由与价值认同，因为公众很容易把他们的私人言论就理解为“官方解读”或媒体立场。而“预设立场，然后围绕这样的立场采访、报道，这是媒体最大的危险。”^[36]

（5）独立见解少，过分迎合舆论

传统媒体作为社会舆论的风向标，本应在信息传播中起到主导作用，设置议程，引导舆论。但是伴随着互联网的崛起，传统媒体的这种作用每况愈下，在消息源和影响力都不及一些大的网络媒体的情况下，逐渐从引导转向了被引导的局面。而在药家鑫案中，一些职业记者不是在踏踏实实地追求真相，而只会跟着传播什么富二代、军二代的信息，或匆匆忙忙针对一些未经证实的事实发表言论，跟着网络舆论跑，成了网络舆论的附庸，甚至出现一些媒体为吸引眼球而不惜主动迎合非理性舆论，牺牲媒体公信力的情况。

从一开始，为利用公众心中积存已久的社会情绪制造新闻噱头，一些媒体就在报道中刻意的突出某些事实，忽略一些事实。将“大学生、私家车”与“母亲、农村人”进行比较，强调悬殊，制造差异。案件进行到中期，为迎合舆论，过多地关注张显的言论，甚至直接引用一方当事人的言论作为事实依据，直接报道、评论，反而又加剧了本就不利于药家鑫一边的舆论环境。

2.活跃“过度”的网络舆论

舆论监督与依法审判之间的关系问题由来已久，但是伴随新媒体技术的发展和互联网的普及，二者之间的关系变得更为复杂，也更为紧张。这其中，崛起于草根民间阶层的网络舆论，逐渐发展成为一股不可忽视的媒介力量，其“效率可能超过一切媒体”^[37]。

在药家鑫案中，我们就看到了网络舆论的这种超高效率。“每一位网民都可以成为信息发送、传播、过滤的节点和网络舆论的制造者和参与人，而信息的病毒式传播和舆论的核裂变效应又往往可能造成网络舆论的偏执，甚至呈现出过度放大公众对案件审理的非理性的舆论‘一边倒’现象。”^[38]而这种自发性舆论形态，往往看似更契合“民意”，最终对司法审判形成干扰。

（1）裹挟民意，缺乏理性

纵览本案审理中的网络行为，动辄以民意之名的现象四处泛滥。“众曰可杀”就是民意，孔庆东骂人都行；稍有争议就是“忤逆”，五教授呼吁“免死”就会被骂。但网络舆论真的能代表民意吗？

所谓民意，它必须“体现的是广大民众的普遍理性，代表的是某一时期广大民众的价值取向”^[39]。这其中，广大民众是基础，普遍理性是核心。而反观网络舆论，我们肯定不能指望它们“天然地扮演正义者的角色”或者“反映普通民众的声音”^[40]，特别是在网络信息传播体制并不健全的情况下：网民不能代表全民，其年龄、职业和知识结构构成与现实世界其实存在很大差异，这种情况下，网络舆论亦不能与“民意”划等；其次，网络中往往夹杂着大量的私欲，特别在中国普遍存在对公正焦虑的社会背景之下，个案生发出来的价值很容易超出公共事件所应承担的价值属性。“公益永远是公正的，而且永远以公共利益为依归，但并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性”^[41]。

为此我们就不难理解为什么李玫瑾挨骂而孔庆东受捧。在网络舆论中，决定网民对于某一言论的态度最重要的并不是其是否公正、严谨，而是能否与其预判立场一致。也就是说，价值正不正确不重要，价值观一不一致才关键。在这种情况下，密切关注网民态度的司法机关，能否做到依法审判，就很难说了。

（2）枉顾事实，随心所欲

网络的虚拟性为情绪性舆论提供了一个很好的酝酿空间，很容易让人无所顾忌，使得攻击和谩骂成为普遍现象。网民“受到片面观点的感染和煽动，很容易不加调查判断盲从地宣泄情绪，产生极端的情绪化观点”^[42]，有时甚至对事实选择性失明，随心所欲，最终引发网络暴力。

纵观药案，“富二代”“军二代”描述不绝于耳。但事实上，相关传统媒体早就对此进行了澄清，药家鑫辩护律师路钢也开通微博，向社会介绍药家的真实情况。很显然，大多数网友对此选择了“失明”，而通过迎合某种“共识”，随意地进行着情绪宣泄，“药家鑫，要么法律把你干掉，要么你把法律干掉！”“如果网络评论真能唤回公平，我宁愿成为推波助澜言杀药家鑫的刽子手”等皆为此类。

至于药家鑫“学妹”李颖在人人网上的留言“我要是他我也捅……怎么没想着受害人当时不要脸来着，记车牌，”则是“随心所欲”表现的另一个极端。

（3）死刑投票，草菅人命

前面已经说过，除了网友，作为服务商，部分网站亦采取了有失公允的态度，为刽子手的狂欢提供了充分空间。正如有的学者所说，互联网服务商们“对‘互联网精神’的宣称采取了非理性的、有失全面的态度，并将之作为网络传播的‘魅力’，一定程度地导致了网络舆论的公地悲剧问题”^[43]。

2011年3月25日，张显发表博客《村民签名要求判药家鑫死刑》，这种“杀人偿命”的同态复仇逻辑，网站不仅没有创造机会引导公众展开公共讨论，反而将其博文推荐到了新浪博客首页，阅读量超过4万次。而仅仅20天之后，新浪微博关于“药家鑫案——民众投票审判”的投票活动也刚好结束，结果是大多数网民选择了“药家鑫故意杀人证据确凿”。这是典型的“媒介审判”行为，有悖于我国“司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权利”^[44]的基本司法原则。

3.不可小觑的“微”力量

药家鑫案的审判过程主要发生在2011年，在这一年里，除了药家鑫，还有一个很热的关键词，就是微博。而这两者，也在该案的审理过程中不期而遇了。

近几年来，以微博为代表的自媒体在新闻报道中的力量逐渐凸显出来，其草根性、即时性、便捷性特点为公众围观提供了最好的平台，原告可以用，被告也可以用，司法机关可以用，媒体也可以用，甚至进行微博庭审直播。在药家鑫一案中，张显用它营造舆论，路钢用它澄清事实，到后来药庆卫自己也开通了微博。现在来看，这些不同的“微”力量，或多或少都对本案的审判产生了一些影响。

张显就非常善于利用微博营造舆论，向法院施压。比如，法院通知庭审日期延后，张显便在微博上表示担心：“药家鑫的第二次交通肇事只是一次小事故，需要兴师动众地进行这么久的调查？是不是又有人做手脚？”于是有网友马上在网上发起监督法庭的活动。法庭要求张显不要组织村民在法庭上拉横幅，喊口号，张显随即就发布了微博，引起骂声一片，法院不得不做紧急安抚。

在他的众多微博中，有很大一部分是对药家一方的攻击，有时甚至属于捏造事实，“官僚”“富商”“军界蛀虫”等对药庆卫的污蔑，却得到了网友甚至媒体的积极关注与回应。“本来是传言的事情被他在微博上一发布，就变成了一些人眼中的现实，后来又有媒体评论，就确实变成了药家阴谋的证据”^[45]。尽管在药庆卫诉张显名誉侵权一案中，司法还给了药庆卫一个“公道”，但是从其对药家鑫杀人一案的司法影响来看，却是永远都无法弥补的遗憾。

但是我们的反思应不止于此。表面上看，张显作为受害方代理人，刻意制造舆论甚至混淆视听，仅仅是出于“一己私利”，实则不然。其微博上的言论之所以能够蒙蔽公众，很大程度上与民间舆论的主动选择有关，即所谓的“集群行为”^[46]。形成这种集群行为的原因主要有两个：一是社会现象给公众带来的刻板印象所致，我们习惯“用我们头脑中已有的先入之见去填补剩下的画面”^[47]，一旦有媒体给药家鑫贴上“富二代”的标签，其往往就会给人以蛮横无理、为富不仁的印象；二是与整个微博的舆论环境有关。由于缺少把关人，又没有形成自律机制，很容易导致信息迅速地趋向统一。而一些理性、有价值的声音，因为得不到认可，而被淹没在海量信息的背景下。

从药家鑫一案中，我们应当看到，“在公众利用微博进行舆论监督取得显著成绩的背后，也暗藏着一些不容忽视的隐患”^[48]。当然它需要社会综合力量的治理，但是从媒介层面上讲，完善自律机制，引导公共舆论，是最切实可行的办法。