第一,原则上有利于地方发挥主动性、积极性。
我国现行《宪法》第三条第四款明确规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》中,对《宪法》这条规定的初衷给出的解释是:“根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定中央和地方适当分权……加强了地方的职权,肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规……这样规定,有利于各地因地制宜,发挥主动性、积极性,加速整个国家的建设。”[49]之后,《立法法》的制定和修改都在践行《宪法》的这一原则和精神,逐渐扩大地方立法权。这充分表明,赋予地方立法权是发挥地方主动性和积极性的重要方式,地方行使地方性法规制定权,是履行《宪法》和《地方组织法》赋予其保证宪法实施职权的重要方式。因此,全国人大常委会在判断地方性法规是否抵触上位法时,应该以能否有利于发挥地方积极性和主动性为斟酌考量的因素。
充分发挥地方主动性、积极性的关键是处理好它与中央统一领导的关系,表现在制定地方性法规方面,就意味着要遵守不抵触上位法的底线。但全国人大常委会在判断何为抵触时,不能一刀切,而应该根据国家发展,社会发展实际和地方立法实际,有一定的倾斜态度,以保障中央统一领导和地方主动性、积极性的发挥之间处于真正的平衡,避免出现压制一方、突出另一方的现象,尤其是容易导致抑制地方主动性、积极性的发挥的后果。在赋予地方立法权的情况下,如果严格按照规范文义判断是否与上位法相抵触,不仅容易抑制地方治理积极性和自主性的发挥,而且宪法的规定会因形同虚设而失去意义,从而导致减损宪法权威的后果。
目前,我国仍然处于不断改革的过程中,许多事项该如何规范需要逐步摸索,同时社会发展对地方立法的要求越来越高,亟须地方发挥积极性和主动性提高社会治理的能力,为中央决策提供经验。[50]
第二,形式上尊重中央专属立法事项。
地方性法规与上位法相抵触本质上意味着地方立法权的行使侵犯了中央立法权,破坏了法制统一。《宪法》和《立法法》规定中央专属立法权,明确中央专属立法事项的范围,作为保证单一制国家结构形式和维护中央立法权威,保障法制统一的底线。这看似是对地方立法权的行使进行了限定,实质上是为地方立法权的行使赋予了更大的自主权,也就是说,地方尊重中央专属立法权是维护法制统一的底线,是全国人大常委会审查地方性法规是否抵触上位法的首要标准。
所谓中央专属立法事项,是指针对特定事项的立法权只能由全国人大及其常委会行使。特定事项的种类由《立法法》根据《宪法》的规定和精神予以完整、具体的划定。可以明确的是,中央专属立法事项的确定,固然是为了维护中央的权威和国家法制的统一,但客观上也为地方行使立法权划定了较大空间,有利于各地方从本地具体情况和实际需要出发,调动立法的主动性和积极性,更好地依法管理好地方事务。这也是确定中央专属立法事项时所遵循的原则之一。[51]其遵循的另一重要原则是人民主权原则,即通过将限制、影响人民基本权利的立法权限制在中央,保证人民的基本权利能始终掌握在人民手中。这反映在中央和地方的立法问题上,就表现为属于中央的立法事项,地方不得制定。
而中央专属立法权的确定,同时意味着《宪法》和《立法法》对中央和地方立法权分别能予以规范的事项作了划分。中央专属立法事项范围外的,可以推定为属于地方可以进行立法的事项,则地方立法主体基于《宪法》和《立法法》赋予的立法权,享有独立自主的地方性法规制定权,不需要上位法的明文授权。因此,地方在尊重中央专属立法权的前提下,对某一事项制定地方性法规予以规范,在形式上并不造成超越地方立法权限的后果。否则,就构成抵触。例如,某省根据刑事诉讼法制定实施办法,将监视居住做了适度调整,就因省级立法主体对司法制度没有立法权限,侵犯了遵守中央专属立法事项,而被认定为抵触宪法和法律。[52]实践中,地方立法主体也经常用这一理由反驳全国人大常委会对地方性法规抵触上位法的认定。[53](www.xing528.com)
综上所述,全国人大常委会在审查地方性法规是否抵触上位法时,都应该以地方立法主体是否违背中央专属立法权为审查的首要内容。
第三,实质上保障地方立法空间。
党的十八届三中全会提出,要“推进国家治理体系和治理能力现代化”。而实现国家治理体系和治理能力现代化的主要内容是:“使国家治理者善于运用法治思维和法律制度治理国家,从而把中国特色社会主义各方面的制度优势转化为治理国家的效能。”[54]对于享有地方立法权的主体来说,充分发挥积极性和主动性,通过制定地方性法规,将当地事务纳入法治轨道,是推进治理体系和治理能力现代化的重要方式。而全国人大常委会对地方性法规审查的实质性标准,决定了地方治理本地事务的立法空间。
实践中,全国人大常委会审查地方性法规是否抵触上位法时,审查的范围和程度问题主要集中在具体条文的实质审查方面。这一做法得到理论界不少人的支持。例如,有的观点认为,全国人大常委会不宜就地方立法的适当性进行审查;[55]有的观点则提出,在区分不同类型地方立法的前提下,需要对比地方立法具体条文与上位法具体条文对同一事项制定的规范内容,最终以形式主义的立场作出判断。[56]
事实上,考察其他国家和地区有关地方立法与中央立法关系的大致情形可以得知,一旦地方立法逾越了中央立法的授权范围,则因抵触中央立法而无效。而在地方与中央相竞合的立法中,则需进一步视情形而定,即不同的情形对其审查的密度不同,并不存在单一、不变的审查程度。这从同样实行单一制的日本对地方立法是否抵触中央立法审查密度的历史变迁中,可以汲取经验。基于社会的发展导致的社会问题的涌现,日本地方条例是否违反上位法的判断标准经历了从“法律先占理论”到“最低国法理论”的变迁。[57]法律先占理论的基本主张是,当某一事项已经由国家法制定规范,也即先占后,则地方自治团体在没有该国家法明文授权的情形下,就不得对同一事项有制定条例的权限。这种判断标准因忽视地方立法主体的自主性和社会实际状况而遭受批判,并予以修正。修正后的理论,把中央立法分为“管制限度法律”和“最低基准法律”,区分中央立法的不同情形,进而判断地方立法是否与之相抵触。这意味着对地方立法的判定从形式转向实质,而不再僵化。
目前,我国发展迅速,但各地发展又不平衡,导致各地方面临的社会问题千差万别。因而面对统一的中央立法,不同的地方立法主体需要针对当地的实际情况制定出各不相同的地方性法规,以期达到更好的治理效果。面对这样的地方立法环境,我们在确立地方性法规是否抵触上位法的标准时,应该以提升地方治理能力、实现良好治理效果为主要考量。
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