下位法不得抵触上位法的立法原则区别于法规范之间的冲突的解决方式。前者的目的更加单纯,后者则是致力于解决法律体系中法规范之间存在的多种问题。前者与目前国家正在推行的合宪性审查也存在交叉重合的部分。具体来讲,地方性法规不得抵触上位法主要有如下三个特征:
第一,地方性法规抵触上位法的现象,不同于法律规范之间冲突的现象。前者的目的主要是维护中央立法的权威和国家的法制统一,强调的是法律体系内不同效力等级间的法应该遵守的秩序。后者的关注范围则更加宽泛,强调的内容也更加细致。虽然规范冲突的典型情形存在于同一法律体系之不同位阶的规范之间,例如宪法规范与违背宪法的制定法规范。[19]但除此之外,它还强调法律体系内各个法律规范之间的和谐。换言之,法律体系内的法规范不能出现基于相同的事实得出了不同的法律后果,从而违背追求合理性的立法[20],并且有损法的安定性和公民对司法的信任。[21]凯尔森对规范冲突作出过前后相关但有差别的界定。一是“如果一个规范规定应当实施某个行为,而另一个规范规定应当实施某个不相容的行为”[22]。二是“如果一个规范规定应为之内容与另一个规范规定应为之内容不相容,因而遵守或适用其中一个规范必然或可能会违反另一个规范,那么两个规范之间就出现了冲突”[23]。前者强调的是逻辑意义上行为模式的冲突;后者强调的则是人们行为实践意义上的规范冲突。由于法律的实践性,有时候逻辑上并不冲突的规范在实践中却是相互冲突的,因此,笔者赞同后者的界定。
第二,地方性法规不得抵触上位法的制度是合宪性审查制度的重要前提。对于合宪性审查的概念和外延,目前尚未达成共识。有观点认为,所谓合宪性审查,就是特定主体按照法定的程序和方式,对有关规范性文件是否符合宪法进行审查并作出判断的行为和制度,是一种事后纠偏行动,是违宪审查更容易为我们所接受的另一种表述方式[24];也有观点主张,合宪性审查与宪法监督的含义相同[25];还有观点提出,合宪性审查还可以包括立法过程中对法律草案做出的是否合宪的审查。[26]但是,合宪性审查旨在实现的目的之一,就是保障地方性法规不抵触上位法,维护国家法制的统一。于此,地方性法规不得抵触上位法这一制度,包含于合宪性审查的运行之中。(www.xing528.com)
第三,判断地方性法规是否抵触上位法的主要途径是备案审查。备案审查制度是一项获得法律明确承认,并处于实践之中的旨在维护国家法制统一的制度。它其中的一项内容就是,全国人大常委会审查地方性法规,以鉴定其是否与上位法相抵触,并依据结果做出处理。有学者根据我国目前对此项制度的运用实践,称之为我国准违宪审查制度的表现形式之一。[27]这表明,备案审查制度的运行对实现地方性法规不抵触上位法的目的具有重要作用。
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