地方性法规与上位法认定中的抵触问题：引言脉络

地方性法规“抵触”上位法的审查判断，是维护法制统一和中央立法权威的核心命题。自宪法和法律赋予地方立法权以来，一直为理论界和实务界所关注和讨论。虽然自1979年《地方组织法》和1982年《宪法》赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，并规定不得与上位法相“抵触”以来，《立法法》和《监督法》又沿袭这一规定，但是对何为抵触，抵触的标准为何等具体问题并没有加以规定。

全国人大常委会在对地方性法规的审查过程中，以及人民法院在决定是否选择适用地方性法规时，都自觉或不自觉地为“抵触”设置一些具体的判断标准；地方立法机关也在主动摸索制定抵触的判断标准，用以指导自己的立法行为。^[2]然而，实践中各主体所适用的判断标准因缺乏统一指引，导致它虽然实用但因不具有融贯性而显得混乱，甚至相互矛盾，进而影响“不抵触”原则应有作用的发挥。

理论界对地方性法规“抵触”上位法的具体标准讨论得最热烈，并已取得相当丰硕的研究成果。归纳起来，主要有以下几种观点：一是认为“抵触”是指与上位法的精神、原则和立法目的相矛盾、相背离；^[3]二是认为“抵触”不仅指与上位法精神相违背，而且包括与上位法的具体规定相矛盾；^[4]三是认为超出地方立法权限，侵犯中央立法权的就构成抵触；^[5]四是区分地方性法规的不同情形分别给出标准。具体来讲，为执行上位法而制定的地方性法规，不构成抵触；地方性法规作出创设性规定的，依据其是否与上位法的立法目的相违背，而确定是否构成抵触；地方性法规与上位法冲突的，则构成抵触。^[6]五是认为抵触是指地方性法规的内容与上位法的规定相竞合，但相互间不相容的情形。^[7]由此观之，理论界对抵触标准的讨论尚未达成共识。与之相对应，理论界的研究成果对实务界的指导作用也就十分有限。

党的十八大以来，党中央不断强调要更好地发挥中央和地方两个积极性。党的十八届四中全会提出赋予设区的市立法权。党的十九大又提出依法立法的要求。其用意之一，就是鼓励地方更好地行使立法权，以提高地方治理能力。但是，我国目前在维护中央立法权威、法制统一与充分发挥地方立法对社会经济发展的引领、促进作用之间存在不协调、不平衡的问题。一方面，2015年修订后的《立法法》进一步赋予设区的市以立法权。这是对宪法规定更进一步的落实，赋予地方更大的立法自主权，以促进地方运用法治思维提升治理能力。另一方面，我国单一制的国家结构形式和宪法体制决定了地方所享有的立法权不是其本身所固有的，而是来自于中央的授予。^[8]地方应该在遵守中央立法的前提下行使立法权，以保障我国法律规范的秩序。在这种背景下，作为判断地方立法与中央立法是否相统一的关键因素，“抵触”标准的确立和运用就显得尤为重要。然而，就实务部门正在引为操作依据的标准而言，有的部分虽然顺应了事物发展的规律，但面临着是否合法的争议；理论界对地方性法规是否抵触上位法标准的设定，也尚未达成共识，有的观点或许已经不能满足社会发展的需求。

除此之外，在地方性法规抵触中央立法审查制度的运行中，还存在如何更好贯彻落实宪法规定和精神、理论争议较大和实践中难以自洽的问题。一是地方立法实践贯彻落实宪法规定和精神面临困境。我国《宪法》第三条第四款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。《宪法》和《立法法》赋予设区的市立法权便是对这一宪法规定和精神的贯彻落实。但是，目前实践中判断地方性法规是否抵触中央立法的标准，有过于机械之嫌，不利于发挥地方的主动性和积极性，制定切合地方实际、能够充分发挥调整社会关系和引导人们行为的作用的法，限制了地方立法创新的空间。

二是全国人大常委会应审查地方立法的合法性还是适当性问题，在理论上存在争议，在实践和规范之间存在矛盾。理论上，有的观点认为，根据宪法精神，全国人大常委会与地方人大常委会是指导与被指导、监督与被监督的关系，因此全国人大常委会不适宜就地方立法的适当性进行审查。^[9]与之相反的观点则认为，全国人大常委会对地方性法规进行适当性审查没有明确规定在有关的法律文本中，属于“制度漏洞”。将来应当改变这一状况，并明确全国人大常委会进行适当性审查所应秉持的自制立场，使得全国人大常委会对地方性法规的适当性审查更加规范、科学。^[10](www.xing528.com)

实践中，全国人大常委会法规备案审查室有关负责人在谈及备案审查室关于其对部分地方计划生育条例所作的审查时明确提出：“所谓适当性审查，即被审查对象可能不违反宪法法律，对其审查，不一定作出与法律相抵触的判断，但它与中央的政策精神和决策部署不相符，或与改革方向明显不一致，或现在的情况和立法之初相比发生重大变化，继续执行可能会侵害一部分人的利益，即可作出不适当的判断。”^[11]而在规范上，我国《宪法》和《立法法》都明确规定，全国人大常委会可撤销的是与上位法相抵触的法规，而是否适当的判断标准则适用于同级人大对其常委会、上级政府对下级政府的立法的审查监督，并不适用于全国人大常委会对地方性法规的审查。对于这种实践做法与宪法法律和理论上的冲突现象，需要予以重视并研究,加以澄清。

三是地方立法机关对全国人大常委会认定的与上位法相抵触的地方性法规的审查意见，不予执行修改、纠正的原因尚未引起足够重视。实践中，多数地方立法机关对全国人大常委会审查认定与上位法相抵触的地方性法规会以各种理由坚持自己的意见，而极少予以纠正。^[12]而地方立法机关坚持的理由大多是上位法的规定已经难以适应社会实际，不利于发挥法的效力，这种意见在一定程度上是符合实际的。这呈现出的问题是，地方立法机关制定的符合当地实际的地方性法规与中央制定的适用于全国的法相抵触后，如果简单地督促地方立法机关予以纠正，是否能从根本上解决问题，是否会有利于地方立法的主动性和积极性；如果不这样做，该怎么办？

四是省级人大常委会批准与省级地方性法规相抵触的市级地方性法规的行为的性质尚未得到界定。这一现象集中体现在设区的市制定的相比省级人大及其常委会制定的地方性法规而言，增加了公民义务情形的地方性法规，而省级人大常委会则予以批准方面。例如，《三明市城市市容和环境卫生管理条例》规定，对一些影响环境卫生的行为，处以100元以上500元以下罚款，而福建省人大常委会制定的《福建省城市市容和环境卫生管理办法》则规定处以10元至50元罚款。很明显，下位法与上位法的具体条文相抵触。福建省人大常委会基于现实合理性批准了这件地方性法规^[13]，但理论上却没有对这种批准行为的性质和效力予以清晰的界定，导致人们对这种立法现象产生疑惑：省人大常委会对设区的市明显抵触其制定的地方性法规的法规予以审查通过，那么设区的市制定的与省级人大常委会制定的地方性法规相抵触的条文的效力来源是什么？这会破坏法制统一吗？

以上几个方面的问题看似相互之间是独立的，其实质是相统一的，核心是如何既维护国家法制统一，又发挥地方的主动性和积极性。本文拟基于对上述问题的分析，提出解决此问题的方案。也就是说，无论是从整合实务部门所依据的抵触标准，从而更好地维护法治统一的角度，还是从审视社会发展的需求，缓解地方立法权的积极行使和维护中央立法权威之间紧张关系的角度，都应该检视目前所适用的标准，找出其不适应实际的地方予以重构。