在西方种类繁多的文化定义理论中,有一派尤为重视和强调“生活方式(文化)主观独特性”,其以美国(解释)人类学家克利福德·格尔茨(CliffordGeertz)为代表。[6]对这种文化观、法律观加以理解与吸收,有助于我们打开历史文化保护这一地方法制现象的理念阐释进路。受马克斯·韦伯(MaxWeber)的影响,格尔茨同样认为:“人是一种悬挂在由他自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”[7]在阐释人类学的理论基础上,格尔茨将法律视为文化的一部分,主张并确切使用“深度描绘”(thickdescription)的方法深入研究人类有史以来的各种文化现象,包括人类物质的和精神的活动方式。格尔茨提出,法律是一种地方性技艺(craftsofplace),凭借着地方知识(localknowledge)来运作,并认为“法律,无论在这里,那里还是任何地方,都是对真实(thereal)加以想象的独特方式的一部分”。[8]格尔茨甚至主张法律本身就是地方知识,而非无地域界线的通则(placeless principle),是社会生活的建构(constructive)而非反映,或者说不仅仅是反映。比较法研究应当坚持文化翻译(culturaltranslation)的观点,尽管其相当不正统。坚持这种研究路径的原因,就在于其能够使法律与其他诸如道德、艺术、科学、宗教、历史等伟大的人类生活文化形态重新结合,而不埋没于后者之中,或者成为后者强大建构力量下的附属奴隶(servantadjunct)。[9]
格尔茨的法律文化观与研究方法在中国产生了较大的影响力,相关研究的基本立场就是“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”[10],同样视法律为文化的一部分。梁治平认为,法律本质上就是一种符号(sign),既具有解决问题的功能,也秉持着传达意义的性质。在此后对中国传统法律文化的研究中,梁治平先生更加注重的是法律的文化意义,或者说是“制度的文化性格”,总是在追问着法律安排背后的“根据”。[11]他在《法律的文化解释》一文中说:
法律是被创造出来,而且,它是在不同的时间、地点和场合,由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候,命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见,这样被创造出来的法律固然可以是某种社会需求的产物,但是它们本身却也是创造性的。着眼于前一方面,不同社会中的不同法律可能被发现履行着同样的功能,甚至分享某些共同的原则,而由后一方面我们看到,发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向,它从总体上限制着法律(进而社会)的成长,规定着法律发展的方向。[12](www.xing528.com)
格尔茨站在阐释人类学的视角下看待法律,梁治平站在比较法律文化的视角下看待法律,都将现实的或历史的法律视为文化的印记,视为特定区域内普遍的社会需求和人民主动选择、创造的产物。这种法律文化观对于我们从理念阐释的层面去理解设区的市历史文化保护法制,有着极大的思路助益。设区的市地方性法规与历史文化保护之间的联系,从这个理论的角度去理解,呈现出极大的黏合力。
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