从法理上来讲,省级人大常委会只能做出批准或不批准的决定,因为法律明确规定设区的市是单独一个层级的立法机关,可以制定地方性法规,而批准机关具有批准权,批准机关只能作出批准或不批准的决定,如有意见,可告知制定机关自行修改,待修改之后再报请省、自治区人大常委会批准,而不应当在批准过程中予以修改。批准权是一种立法控制、立法监督权。批准机关应当充分尊重报请机关的制定权,不能像省级人大常委会制定法规、审议省政府提交的法规草案一样进行修改,否则,就是对报请机关法规制定权的侵犯。[23]
1.与上位法不抵触时的处理办法
当设区的市地方性法规在符合“不抵触原则”的前提下,对于是否符合“本市的具体情况和实际需要”,只要地方性法规的报请批准机关能够提供合理而充分的说明,省级人大常委会就应当在四个月内予以批准。
这里还需要考虑一种特殊情况就是,虽然设区的市地方性法规与上位法不相抵触,但是存在较大篇幅与上位法的明确规定重复,省级人大常委会应当责令报请批准机关进行修改,并根据修改情况决定最终是否予以批准。
四个月期限的开始期限应该为省级人大常委会收到设区的市的立法文本当日的第二日,终期为始期后第四个月对应的始期日的前一日,若没有相对应的日期,则终期为始期后第四个月的最后一日。在四个月期限结束前,无论审批通过与否,省级人大常委会都应当以书面形式告知制定机关审查结果,若法规批准通过,则由设区的市人大或常委会将法规对外进行公布。
2.与上位法相抵触时的处理办法
当设区的市地方性法规存在与上位法相抵触的情形时,省、自治区人大常委会理应作出不批准的决定,并将相关理由告知该设区的市人大常委会,但考虑到具体情况比较复杂,可以进一步予以细化,视情况作出不同决定。
当设区的市地方性法规与省级地方性法规出现不一致时,笔者认为应当优先适用省级地方性法规。主要理由有:一是省级地方性法规由省级人大及其常委会制定,设区的市地方性法规由设区的市人大及其常委制定,按照制定主体的行政层级关系,省级地方性法规的效力当然高于设区的市地方性法规。根据《宪法》《地方组织法》《选举法》等法律的规定,上下级人大及其常委会之间既无行政隶属,也不存在上级领导下级的问题。[24]两者的内容和形式是相互关联的,在很多情况下互相交叉,有时候表现为法律监督关系,有时候体现为联系或指导,有时候两者兼而有之。上下级人大及其常委会之间的这种关系,既有别于上下级人民政府和上下级人民检察院之间的领导与被领导关系,也不同于上下级人民法院的监督与被监督关系,是一种法律监督关系、业务指导关系和工作联系关系,由制定法律主体地位来看,也可以看出省级地方性法规效力高于设区的市地方性法规。二是设区的市地方性法规制定后须报省级人大常委会批准才能施行,批准过程中通常都将省级地方性法规作为对设区的市地方性法规进行合法性审查的依据,《立法法》第七十二条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”第二款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。”根据以上两款规定,认为宪法、法律、行政法规是省级地方性法规的制定依据,是其上位法。设区的市地方性法规在制定时不能与上位法相抵触。三是《立法法》规定设区的市地方性法规不能与本省、自治区的地方性法规相抵触,“不抵触”的规定说明省级地方性法规是设区的市地方性法规的制定依据,二者本不应发生冲突。(www.xing528.com)
如果设区的市地方性法规出现了与省级地方性法规内容相抵触的情形,按照“上位法优于下位法”的效力原则适用。如果设区的市地方性法规制定在前,省级地方性法规生效在后,优先适用省级地方性法规,设区的市人大及其常委会应当及时废止该法规或者修改相抵触的内容。如果设区的市地方性法规制定在后,按照《立法法》规定,省级人大常委会对报请批准的地方性法规不予批准。已经批准的,应由省级人大常委会改变或者撤销。如果设区的市地方性法规中的某些条款,存在与上位法相抵触的情形,而且可以与整部地方性法规相分割,又不属于设区的市地方性法规中的重大问题时,省、自治区人大常委会可以直接对其进行修改,再作出批准的决定,也可以在作出不批准决定的同时附上修改意见,建议设区的市人大或者其常委会对这些抵触条款进行修改,再报请省、自治区人大常委会对其进行审查。
3.与省级政府规章相抵触时的处理办法
当设区的市的地方性法规同本省、自治区的人民政府的规章相抵触时,由于设区的市地方性法规是由设区的市人大及其常委会制定的,省级政府规章是由省政府制定的,前者属于立法机关,后者属于行政机关,两个制定主体不属于同一系统,不存在上下级关系,无法直接做出处理。
故当认为报请批准的地方性法规同省人民政府的规章之间相互抵触的,可以根据情况作如下处理:
(1)认为省级人民政府的规章不适当的,可以批准报请批准的地方性法规;同时根据情况可以撤销省人民政府的规章或者责成省人民政府予以修改。这种情况下设区的市人大及其常委会做出的地方性法规是适当的、合法的,过错在于省级政府,设区的市人大及其常委会无法直接向省级政府提出撤销省规章的要求,只能由他们共同的上级,也就是省级人大常委会作出裁决。
(2)认为报请批准的地方性法规不适当,但同宪法、法律、行政法规和本省地方性法规不相抵触的,可以在批准时提出修改意见,制定机关应当根据修改意见进行修改后公布。[25]这种情况下,省政府规章合法合理,仅是地方性法规与其存在冲突,省、自治区人大常委会是设区的市人大及其常委会的上级机关,可以直接要求设区的市人大及其常委会对其指定的地方性法规进行修改,然后再进行审查,最后批准公布。
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