解决立法趋同问题的优化方案

在地方立法主体扩容的过程中，地方立法的数量不断增加，但随之而来的也有立法趋同的问题。表现之一是下位法对上位法的重复与抄袭。长期以来，我国地方立法都存在着“重复”与“抄袭”的问题，学界以及实务界早已认识到这个问题，但这一“顽疾”尚未能得到有效解决。地方立法大量重复中央立法，不仅淡化和虚置了中央和地方实行立法分权的意义，而且严重影响立法资源的优化配置，加剧中央和地方立法权限的混乱。地方立法对中央立法的重复与抄袭，多发生在执行性立法领域，当中央立法一出台，各地迅速相继出台实施细则。地方的这一积极性无可非议，而且事实上很多时候也需要地方出台相应的细则，但急于出台往往可能导致脱离本地实际情况，缺乏细致周密的调查研究，从而“将行政管理中的‘转发’的做法带到地方立法实践中去”。^[31]有学者曾针对上海市立法现状与问题进行研究，从其研究数据中可以看出，20世纪90年代，上海市的一些实施性法规与上位法的重复率高达30%～50%，此后重复率有逐渐降低的趋势。^[32]但如果细究重复的立法，不同领域立法的重复率是不同的。以吉林省为例，本文选取了政治、经济、文化、环境、社会领域的一些地方性法规，通过与上级立法的对比探究地方立法重复的状况（见表4）。虽然样本的数量有限，不能反映我国地方立法重复的全貌，但也能够反映出一些典型的问题和特点。

表4 吉林省内部分地方性法规重复情况统计

续表

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尽管上表只是选取部分法规作为样本，但在对比梳理的过程中也发现了一些共性和问题。第一，重复较多的条款多集中在第一章总则部分。对于这一类的条款，多是对立法目的、原则、相关词语解释等的重复，而这种重复可以保证地方性法规的宗旨和法律精神与上位法保持一致，并没有产生损害法制统一、架空上位法等危害，因此对于此类重复条款不应仅将其作为计算重复率的数字，还应具体分析其是否为非必要的重复。第二，在重复条款中，重复的情形表现为直接照搬或稍作修改，或是将条文肢解、拼凑。如果说对立法目的、原则、词语解释等内容的“照搬”还可以理解，那么对于其他“实体”内容的照搬则真正需要认真对待。一方面，直接照搬相当于抹杀了客观存在的法律级别关系，架空了上位法；另一方面，没有实质性补充、细化的“照抄”模式也使得地方立法“形同虚设”，损害地方立法机关的公信力。相较于直接照搬，条文肢解、拼凑式重复虽然更为隐蔽，但也更为常见。通常表现为将上位法的条款进行调换位置，或是将一条条款分解为多条，或是将多个条款的内容归纳到一个条款内。第三，纵向来看，吉林省内的法规作为地方立法的实践成果与中央立法（法律和行政法规）存在重复；横向来看，省内地方立法也存在重复现象，即吉林省地方性法规与长春市、吉林市地方性法规之间的重复。但同时我们也应当注意到，从搜集的法规来看，政治类地方性法规的重复率最高，经济和社会类次之，文化和环境类较低，这表明在涉及公民政治权利有关事项时，地方立法的可发挥空间较小，而文化、环境保护、社会管理等有关事项地方可以进行深入挖掘，这也主要是2015年《立法法》修改后规定的设区的市的地方立法权限范围。

地方立法之间的重复现象相较于下位法对上位法的重复不容易引起注意，一方面是我国行政区域数量多，想要大范围地对比研究难度较大；另一方面，地方立法之间的雷同一定程度上是下位法对上位法的重复间接导致的结果，而且此种现象很少影响我国法制的统一性，也不会影响被重复的立法的效力，因此其危害性相对较小。从实际来看，对于不同地方立法中存在的重复性条款，我们很难认定这是一个地方“抄”了另一个地方的结果，还是“抄”了中央立法的结果。以《城市市容和环境卫生管理条例》为例，《四川省城市市容和环境卫生管理条例》（1997年版）共有52条条款（附则3条），与杭州市1997年出台的条例雷同条款有11条，多集中在总则部分，重复率约为21%，而这些重复的条款同时是与国务院的《城市市容和环境卫生管理条例》重复的。此外，在篇章结构方面，各地的管理条例基本都很一致，但这也是与国务院的管理条例相一致的。换言之，地方立法与地方立法之间的重复一定程度上仍是下位法重复上位法的问题。

值得注意的是，地方立法趋同这一“老问题”也有“新转机”，地方立法的“特色化”有所增强。在《立法法》修改后，部分设区的市逐渐开始行使被赋予的地方立法权，例如2015年9月25日，三亚市人大常委会首次行使地方立法权，出台了《三亚市白鹭公园保护管理规定》。此后，各地相继出台了关于城乡建设、环境保护等事项的地方性法规，如《镇江市金山焦山北固山南山风景名胜区保护条例》等等。这些地方性法规从当地特有的自然环境和人文历史情况出发，制定有针对性的法规，一定程度上避免了从标题到内容的雷同。例如，在“城乡建设与管理”方面，一些新赋权的设区的市陆陆续续都制定了“城市市容和环境卫生管理条例”（以下简称“条例”），截至2016年底，已有20多个设区的市制定了“条例”。^[33]就吉林省而言，《立法法》修改后有6个地级市新获地方立法权（包括四平市、辽源市、白山市、松原市、白城市和通化市），其中白城市已出台了《城市市容和环境卫生管理条例》。将白城市出台的条例与国务院、吉林省人大出台的条例对比，一方面其重复率并不高（约为15%），文本规定的内容更加细化，并且也契合当地气候条件作了“清除冰雪”的相关规定。另一方面，在体例结构方面，白城市出台的“条例”共有七章，其中第三章、第五章单独规定了“广告牌匾管理”和“垃圾管理”，不同于国务院和吉林省的“条例”较为宽泛的框架；在法律责任部分，白城市的“条例”采取了“行为＋责任”的规定方式，看起来更为直观，不同于上位法采用的行为和责任单独成章的做法（即将违法后果统一规定在“法律责任”一章）。从上述情况来看，地方立法趋同现象一定程度上得以缓和，这也说明新一轮的地方立法权扩容在促进地方“特色立法”方面还有进一步深入的空间。