主客观相统一原则下修正的客观不法说的提倡

承上分析，在正当防卫之“不法”上，主观的违法性论之窘困主要为：顾及主客观相统一原则，对动物的自发侵害和无责任能力人的侵害只允许紧急避险，不当地缩小了对被害人合法权益的保护，且与人权保障背离的价值取向，难免备受诟病，而为维持紧急避险的结论，对传统紧急避险理论的改造，仍无法妥善解决问题；在主客观相统一的违法性论框架下，即使立足于“释法中心主义”的立场，将我国现行的定罪标准解释为一元的，即正当防卫不符合耦合式的犯罪构成，不具有违法性，对“不法”的厘定，依旧摆不脱困境。客观的违法性论之窘困主要为：在主客观相统一原则格局下，德日之客观违法性论在我国几乎无生存空间，故对正当防卫之“不法”作客观说意义上的理解，寻求“不法”在外延上的合理性，难免形成对主客观两方面评判的例外，导致在体系上出现逻辑不周延。“造成这种局面与犯罪论体系有关”^[146]，可谓一语切中肯綮。因此，刑法的基本立场如何确立，值得省思。

（一）肯定说之演进

肯定无责任能力人的侵害为“不法侵害”，对其可以实施正当防卫，如前所述，主客观相统一的违法性论将会使“不法”在性质上遭遇尴尬，笔者以为，其根源在于我国现行耦合式的犯罪构成将无责任能力人及其行为置于一次性犯罪成立判断过程之外，形成了相对独立的判断，因此，违法性判断并非如大陆法系犯罪构成那样一次性地完成。“无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。”^[147]这可追溯至苏联时期的刑法学理论，“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外”^[148]。我国一些刑法学者已然意识到该问题，如张明楷先生指出：“平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论”^[149]。且作为相应的解决之道，其主张“在现行犯罪论体系之下，作为权宜之计，可以将没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害，原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫；即对于成立犯罪与违法行为所要求的‘不法’与作为正当防卫对象的‘不法’作出不同理解”^[150]。不难发现，这大体是对主客观相统一的违法性论做了某种修正，实现了“违法”与“不法”的分离，“不法”实质上是对作为原则之“违法”的例外而存在的。如前所述，该主张最终为张先生所扬弃，转而在客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层之犯罪构成中，阐述“完全不符合犯罪构成”的正当防卫是作为客观（违法）构成要件之违法性阻却事由的，无刑事责任能力人及其行为被纳入犯罪成立的判断过程，即基于客观的违法性论立场，主张无责任能力人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其侵害行为进行正当防卫，同时，在回避无责任能力人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫，亦即面对无责任能力人的不法侵害时，对防卫的必要性应当予以限制，虽不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。^[151]其与前述的折中说的区别在于，此时正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于客观的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，在两阶层犯罪构成中不存在体系上的不周延，而折中说之正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于主客观相统一的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，不是当然解释，而是例外解释，在逻辑上难以回避不周延的尴尬。此外，如前所述，陈兴良先生也主张将正当防卫等正当化事由作为一个违法性判断问题，纳入犯罪论体系中考虑，这必然导致耦合式犯罪构成的放弃和大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性递进式结构的采纳，其逻辑上的推论大抵与张明楷先生的上述观点相当。

（二）修正的客观不法说之提倡

我国刑法的正当防卫制度渊源于苏俄，然而1996年《俄罗斯联邦刑法典》关于正当防卫的规定，发生了实质性变更，即“在正当防卫情况下所防卫的受法律保护的利益不是像以前的刑法典那样从国家利益开始，而是从个人利益开始”^[152]。在当下，因客观情势的拘囿，秩序下的人权价值成为我国理论和实践贯穿的实然的价值取向，但随着耦合式犯罪构成弊端的日益凸显，反映定罪过程、彰显人权价值的阶层式的犯罪构成渐获认同，并逐步成为我国刑法学界一种有力的学说。而固守主客观相统一的违法性论，在耦合式的犯罪构成与犯罪概念下，以“释法中心主义”的立场解释正当防卫之“不法”，只是权宜之计，无法承受来自人权价值取向与体系完备性的双重拷问，因此，扬弃将无责任能力人之行为排除在耦合式犯罪构成之外，抛弃在正当防卫“不法”上原则与例外的理论与实践，在既有的基础上实现犯罪论体系的演进，并寻求无责任能力人之侵害行为纳入阶层式犯罪构成中的根本解决之道，似乎是基本方向。据此，笔者以为，刑法在正当防卫之“不法”性质上，宜提倡的基本立场为修正的客观不法说，即在阶层式犯罪构成中，为顾及主客观相统一原则，应以客观违法性论为基础，实现“不法”与“违法”的分离，允许对物反击时准用正当防卫制度。

1.主客观相统一原则下“不法”与“违法”的分离

如前所述，我国耦合式的犯罪构成所作出的事实判断与价值评价，是同时进行的，这在违法性阻却事由与犯罪构成之间，造成二者关系的紧张。因此，扬弃或改良耦合式的犯罪构成，实现犯罪构成的阶层化，以使得事实判断先于价值判断，无疑是解决该问题的根本出路。但无论是德日三阶层的犯罪构成还是张明楷先生两阶层的犯罪构成，都不是对主客观相统一原则的背离。毕竟，主观违法性论，不等于主观归罪，其并非忽略或无视客观面；同样，客观违法性论，并非客观归罪，其也看重主观面。这在贯穿犯罪概念、犯罪构成始终的主客观相统一原则长期以来占据通说地位的我国，不应也难以或无法改变。但犯罪构成贯穿主客观相统一原则，并不意味着事实判断与价值判断只能同时进行或主、客观只能并列式的同时存在，其应当允许二者之间存在顺序或阶层性，结合人权保障价值，客观先于主观、事实判断先于价值判断只要置于同一阶层式的犯罪构成中，即为对主客观相统一原则的坚守。同时，这避免了主观的违法性论忽视了违法性观念与责任观念的质的不同之缺陷，而大陆法系的刑法理论和审判实践证实了，违法性与责任的分离是人权保障的忠诚卫士。此外，这也能够实现“不法”与“违法”的分离，即“不法”是客观的，是与客观的违法性相结合的，是违反法秩序的客观事实特征，其并不由犯罪构成积极地征表出来，“违法”则是主客观相统一的，是犯罪构成征表出来的，是犯罪的特征。尽管主张“不法”与“违法”的分离，在我国并不具有原创性，但在耦合式的犯罪构成下，其无法维持犯罪论体系逻辑的严密，只有在贯穿主客观相统一原则的阶层式犯罪构成下，才能使正当防卫作为阻却违法性事由之一，并不脱离主客观相统一原则，而作为其前提的不法侵害之“不法”，才能克服传统的“原则与例外”关系在性质上造成的体系上的逻辑不周延。

2.修正之所在

德日的违法性理论认为，修正的客观违法性论（客观的行为无价值论）不同于传统的客观违法性论之处为违法性判断基准的客观性，而非违法性判断对象的客观性。“从在把握违法性的实质的时候，不仅要考虑法益侵害的方面，而且还要考虑违法社会伦理规范的方面的立场来看，法是为了保护法益而将所有的社会成员作为对象加以命令和禁止的，因此，对于一般国民而言，将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令，尤为重要。在将客观上违反该种对一般人的规范即作为一般规范的行为规范的时候，就是违法的一点上，新客观违法性论是妥当的。”^[153]随着大陆法系国家犯罪论体系的演进，尤其是规范的要素和主观的要素被发现后，构成要件的严密逻辑性已然不再清晰，层层递进业已演变成，“层层交叉之后又再递进”^[154]，但这并未给修正的客观违法性论造成致命的冲击，因为故意、过失虽是主观的违法要素，但对犯罪事实有无认识或违反客观的注意义务，大抵可以与行为人的人格分离开来，从而具有客观上把握的可能性。因此，在德日，不仅结果无价值论，即使客观的行为无价值论，也承认客观违法性论。^[155]

在我国，刑法理论的通说认为，刑法是调整人的行为的规范，与人的意志无涉的动物侵害、自然现象等不存在违法与合法的问题。由于传统的客观违法性论将与人意志无涉的动物侵害、自然现象等纳入违法的范畴，过于宽泛，因此，在衔接上，修正的客观违法性似乎更为妥当。但传统的客观违法性论在对物防卫上持肯定结论，是有力的学说，而修正的客观违法性论在对物防卫上所持的观点，是消极的，故有修正的必要。在修正的客观违法性论下，违法性问题只限于人的行为，因此，与人的主观意志无涉的动物、自然现象等引起的法益侵害，不是正当防卫的对象，对其反击至多成立紧急避险，如前文所述，这受到了因紧急避险适用条件过于严格而衍生出不平衡的诟病。但在阶层式犯罪构成下，正当防卫应该限于针对不法且有责的侵害行为才可以行使，对于欠缺责任的不法侵害行为，救济途径是紧急避难，而不是正当防卫。^[156]此种观点仍不乏支持者。毕竟“如此之见解（正当防卫之不法侵害系不法且有责之侵害）倘若仅从‘保护个人’之角度予以观察，实难以想象，若从正当防卫之另一项根据‘防卫法秩序’之观点而论，则颇值得吾人重新思考”^[157]。且在德日民法中，防御性紧急避难和“不正对正”的正当防卫一样，“不负损害赔偿责任”^[158]，故准正当防卫说被认为是妥当的。即在追求秩序下的人权价值框架下，扬弃或改良耦合式的犯罪构成，将无责任能力人之侵害行为纳入阶层式犯罪构成中，在修正的客观违法性论基础上确立对物反击时准用正当防卫，这是修正的不法说之“修正”所在。此外，无责任能力人因责任能力的欠缺，对其不法侵害实施正当防卫时，应给予适当的特别保护，但限制的途径并非通过附加无法律依据的“不得已”条件，而是将回避无责任能力人的不法侵害并不存在特别负担时，转交正当防卫的必要性由限度条件规制，即防卫的必要性受“必要限度”节制，“必要限度”包括有无防卫的必要，使得在无责任能力人已知的情况下，对防卫人的防卫“必要限度”提出较完全责任能力人更为严格的要求。

【注释】

[1]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第381页。

[2]参见张中秋：《中西法律文化比较研究（》第四版），法律出版社，2009年版，第314-334页。

[3]参见［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社，2004年版，第7页。

[4]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第49页。

[5]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2007年版，第32页。

[6]吴思：《血酬定律潜规则》，中国工人出版社，2007年版，第98页。

[7]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版，第371页。

[8]《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社，1972年版，第404页。

[9]宾丁的规范理论认为，犯罪并非违反刑罚法规本身，而是违反了刑罚法规的前提规范，规范的客体为法益，因此，犯罪的本质是对规范的违反，表现为对法益的侵害。

[10]参见［德］恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民大学出版社，2006年版，第1-19页。

[11]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社，2009年版，第161页。

[12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第109页。

[13]参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第105页；柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社，2003年版，第19-20页；［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社，2004年版，译者序第10页。

[14]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第109-110页。

[15]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（》第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第124页。

[16]参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，台湾五南图书出版有限公司2001年版，第16页。

[17]蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社，1996年版，第35页。

[18]参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社，2004年版，第138-139页。

[19]［美］道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第118页。

[20]参见储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社，2005年版，第36页。

[21]参见赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》，载《法商研究》2007年第4期。

[22]参见［日］松宫孝明：《犯罪体系论再考》，张小宁译，载《中外法学》2008年第4期。

[23]［英］J.W.塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社，1989年版，第17页。

[24]参见张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，1999年版，绪论第5-6页；梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年版，第83页；《乔伟文集》编辑委员会编：《乔伟文集》（第4卷），山东大学出版社，2000年版，第76-81页；许发民：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社，2001年版，第128-129页；徐忠明、任强：《中国法律精神》，广东省出版集团、广东人民出版社，2007年版，第113-153页；张中秋：《中西法律文化比较研究》（第四版），法律出版社，2009年版，第80-94页。

[25]［英］亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，九州出版社，2007年版，第459页。

[26]参见［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社，2004年版，第5页。

[27]瞿同祖先生在《中国法律之儒家化》中，提出法律儒家化实为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版，第355-374页。

[28]关于实用理性的论述，可参见李泽厚：《李泽厚哲学文存》（下编），安徽文艺出版社，1999年版，第731-737页。

[29]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版，第349-350页。

[30]［宋］范晔撰：《后汉书》，中华书局，1965年版，第2480页。在汉代父母告子不孝，处弃市之刑罚，且其应收之妻子子女不得以爵位和金钱赎罪，更不得免除刑罚。参见苑媛：《汉朝“不孝”罪的历史考察》，载曾宪义主编：《法律文化研究》（第二辑），中国人民大学出版社，2006年版，第533-539页。

[31]［后晋］刘昫等撰：《全唐书》，中华书局，1975年版，第4797页。需指出的是，根据《唐律·名例》的规定，子犯有“不孝”重罪属于“十恶”，罪不可恕，处徒刑；同时，若子告母，也属于“不孝”列入“十恶”重罪，处绞刑。但韦景骏并未依法断案，而是以礼破法，采取了道德说教的方法，感悟母子，了结此案。

[32]张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，1999年版，第470页。

[33]参见张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，1999年版，第498-499页。

[34]［英］布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基、［美］索尔斯坦·塞林：《犯罪：社会与文化》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社，2003年版，第133页。

[35]费孝通先生列举的民国时期的案例：有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况没有证据，殴伤却有罪，故裁判陷入两难处境。并认为，现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但未能有效地建立起法治秩序。这是对民国时期礼法冲突及定罪标准两难的精准表达。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第58页。

[36]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年版，第2页。

[37]瞿同祖先生认为儒家法家都以维护社会秩序为目的，区别仅在于它们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。儒家以礼为维护社会秩序之行为规范，法家以法律为维护社会秩序之行为规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量。儒法对抗的时代为战国及秦，西汉后儒法之争渐趋消失。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版，第292、329页。

[38]刘作翔先生认为，当代中国法律文化呈现“二元结构”，即并存着以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化。参见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第262-274页。

[39]我国刑法关于刑法的目的、任务之规定，承苏俄刑法而来，苏维埃刑法的任务以各个时期国家的任务为转移，苏联的重要刑事法规都明确了刑法的目的和任务，这在法国、德国等资产阶级刑法典中是没有的。参见王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社，2006年版，第449-451页。

[40]这七部刑法典分别为：清末1910年的《大清现行刑律》和《大清新刑律》；北洋时期1912年的《中华民国暂行新刑律》；国民党时期1928年和1935年的《中华民国刑法》；中华人民共和国1979年和1997年的《中华人民共和国刑法》。

[41]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第27页。

[42]参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社，2009年版，第115页。

[43]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第77页。

[44]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第198页。

[45]参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第132页。

[46]参见宁汉林、魏克家：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社，2001年版，第27-28页。

[47]参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社，2006年版，第42-45页。

[48]［法］卡斯特·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年版，第145页。

[49]陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社，2000年版，第167页。

[50]黄荣坚：《基础刑法学（上）》（第三版），中国人民大学出版社，2008年版，第74页。

[51]参见周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，载《法学研究》2005年第3期。

[52]参见周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，载《法学研究》2005年第3期。

[53]参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年版，第40-48页。

[54]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第36-51页；［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第83-100页；［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第31-37页；马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第755-757页；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年版，第332-357页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2000年版，第421-444页。

[55]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第83页。

[56]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第5页。

[57]参见陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，《法学》2002年第12期。

[58]关于罪刑法定原则在我国的提出及表述的出台，可参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈（总则部分）》，北京大学出版社，2008年版，第1-20页。

[59]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社，1995年版，第347页。

[60]张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈（总则部分）》，北京大学出版社，2008年版，第6、7页。

[61]承袭苏俄犯罪构成理论的我国耦合式的犯罪构成，通说认为是刑法规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一体。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第70页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年版，第86页。

[62]参见［苏联］A.A.皮昂特科夫斯基等主编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社，1984年版，第19-20页。

[63]陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社，2007年版，第42页。

[64]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第75-76页；姜伟：《犯罪构成比较研究》，载《法学研究》1989年第3期。

[65]参见周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社，1999年版，第333页。

[66]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第75页。

[67]参见刘艳红：《我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究》，《中外法学》2004年第5期。

[68]姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第3期。

[69]参见赵秉志：《论犯罪构成要件的逻辑顺序》，《政法论坛》2003年第6期。

[70]还有的学者主张犯罪构成诸要件的顺序为：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社，2000年版，第208页。陈兴良先生在《论犯罪构成要件的位阶关系》一文中更是指出，定罪过程是一个寻找犯罪构成要件的过程。如果犯罪构成四个要件都找到了，犯罪就足以成立。如果犯罪构成要件不齐备，除非犯罪的未完成形态，否则不构成犯罪，定罪过程即告终止。至于这些犯罪构成要件之间的先后顺序在定罪过程中是不予考虑的。参见陈兴良：《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年第5期。

[71]虽然我国一些学者如张文、张明楷先生等主张犯罪客体不是犯罪构成的要件，但“四要件”说的犯罪构成是刑法理论上的优势学说，更是审判实践中的主流观点。

[72]参见周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号。

[73]参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。

[74]参见杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。(www.xing528.com)

[75]参见张明楷：《犯罪论体系的思考》，《政法论坛》2003年第6期。

[76]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2000年版，第694-695页。

[77]参见冯亚东：《中德（日）犯罪成立体系比较分析》，《法学家》2009年第2期。

[78]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第56-59页。

[79]我国有的刑法学者指出，犯罪客体作为犯罪构成要件存在实质化的问题。参见夏勇：《定罪与犯罪构成》，中国人民公安大学出版社，2009年版，第111-112页。

[80]［苏联］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社，1958年版，第272页。

[81]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第59页。

[82]［西汉］司马迁：《史记》卷一百二十二，酷吏列传第六十二。

[83]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年版，第38页。

[84]［美］罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社，2003年版，第37页。

[85]转引自冯象：《木腿正义》，北京大学出版社，2007年版，第131页。

[86]参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。

[87]参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

[88]陈兴良先生在对社会危害性理论进行批判性清理的同时，在其主编的《刑法学》教材中直接采纳了德、日“构成要件该当性—违法性—有责性”三阶层的犯罪论体系。参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社，2003年版，第50页。李海东先生也持类似的观点，参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，1998年版，第12页。

[89]代表性的观点有：张文：《关于犯罪构成理论的几个问题探索》，载《法学论文集》（续集），光明日报出版社，1985年版；杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1、2期；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年版，第249-268页。但杨兴培先生认为犯罪构成要件仅包括主观罪过的主观要件和客观行为的客观要件，前者是定罪的内在根据，后者是定罪的外在根据；而张明楷先生业已扬弃了耦合式犯罪构成的基本结构，转而主张犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第98-100页。

[90]参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，《环球法律评论》2003年秋季号。

[91]参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事》，《法律科学》2009年第2期。

[92]储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社，2005年版，第99页。

[93]蔡道通：《犯罪构成理论是如何形成的：一种“政策”的分析视角》，《江苏社会科学》2008年第1期。

[94]参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第247页。

[95]刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》2001年第10期。

[96]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第128-131页。

[97]转引自黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。

[98]高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。

[99]储槐植：《刑事一体化》，法律出版社，2004年版，第485页。

[100]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第83-84页。

[101]［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社，2004年版，译者序，第9页。

[102]姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第3期。

[103]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220页。

[104]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第99页。

[105]周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。

[106]参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社，2009年版，第280-293页。

[107]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220-221页。

[108]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社，2009年版，第163页。

[109]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社，2009年版，第163页。

[110]参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第178-179页。

[111]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社，2009年版，第164页。

[112]［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005年版，第97页。

[113]［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社，2002年版，第305页。

[114]参见［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社，2005年版，第51页。

[115]参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版2007年版，第97页。

[116]在德日，无主的动物的侵害，由于非出于人为的故意或过失，因此，属于纯粹的自然现象，不在违法性判断的范围之内，这种意义上的“对物防卫”原则上不被承认。

[117]参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第139-140页。

[118]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第740页。

[119]［德］李斯特：《德国刑法教科书（》修订译本），徐久生译，法律出版社，2006年版，第221-222页。

[120]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第426-427页。

[121]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第312页。

[122]参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第404页。

[123]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社，2003年版，第259页。

[124]参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社，2008年版，第155-156页。

[125]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第75页。

[126]［苏联］AH..特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社，1958年版，第272页。

[127]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第99页。

[128]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220页。陈兴良先生在其后的《违法性理论：一个反思性检讨》一文中指出：“我个人主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断的问题，纳入犯罪论体系中考虑，这样做的直接后果是直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的耦合式结构。”陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社，2008年版，第59页。

[129]参见杨春洗主编：《刑法基础论》，北京大学出版社，1998年版，第243-244页。

[130]参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社，2008年版，第56页。

[131]张明楷：《刑法学（》第三版），法律出版社，2007年版，第83页。相同的表述，参见张明楷：《刑法学（》第二版），法律出版社，2003年版，第106页。

[132]参见张明楷：《刑法学（》第二版），法律出版社，2003年版，第258-271页。

[133]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第174-188页。

[134]张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[135]参见高铭暄主编《刑事法原理》（第2卷），中国政法大学出版社，1993年版，第206页。

[136]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第284页。

[137]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第313页。

[138]转引自马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第116页。

[139]参见陈璇：《紧急避险：对无责任能力人的侵害予以反击之行为的重新界定》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期；齐文远主编：《刑法学》，法律出版社，1999年版，第146页。

[140]转引自马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第116页。赵秉志等人也采取折中说，即对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加以一定的限制：在遇到无责任能力人的侵害时，若明知侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；若不知道侵害者是无责任能力人，或不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，第256页。我国台湾地区的余振华等人对无责任能力人的侵害，主张（1）若不法侵害可以回避，防卫者必须先选择回避；（2）若不法侵害不能回避而实行防御性防卫为已足时，只可实行防御性正当防卫；（3）若（1）（2）之情况皆不具备时，防卫者始可实行全面的正当防卫。参见余振华：《刑法违法性理论》，台湾元照出版股份有限公司2001年版，第149页。

[141]参见郭守权等：《正当防卫与紧急避险》，群众出版社，1987年版，第195页。

[142]参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第5、119页。

[143]参见彭美英：《阻却违法之防御性紧急避难——以德国法为重心》，《玄奘法律学报》2005年第3期。

[144]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年版，第444-445页。

[145]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第131—132页。

[146]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第176页。

[147]肖吕宝：《论我国刑事违法观的本质》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2009年第1期。

[148]［苏联］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社，1958年版，第61页。

[149]张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号。

[150]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社，2003年版，第260页。

[151]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第176页。

[152]［俄］H.Φ.库兹涅佐娃、И.M.佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社，2001年版，第446页。

[153]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第179页。

[154]刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》2001年第10期。

[155]参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005年版，第98页。

[156]参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社，2008年版，第152页。

[157]余振华：《违法性之理论基础》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社，2008年版，第34页。

[158]参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第212页。