法律的生命不在于逻辑，而在于经验（霍姆斯语）。国内外审判实践印证的立法例在正当防卫之“不法侵害”的范围确立上，大抵相当，但刑法理论上差异迥然。若认为在德日正当防卫之“不法”在性质上呈主观违法性论、客观违法性论二分的格局，则在我国其为主客观相统一的不法观独占之势。
在正当防卫之“不法”上，德日违法性理论大抵有主观违法性论与客观违法性论的对立。其中，主观的违法性论以命令说的立场将“法”理解为命令规范，认为法规范的对象限于能理解命令之责任能力人，从而违法性仅能以具有责任能力之行为作为课题。[108]其特点为违法性存在与否关系作为主观要素的责任能力之有无。与此相适应，正当防卫之“不法”性质在“不法侵害”上划定的范围相对狭隘，排除了对自然现象、动物及无责任能力之孩童、精神病患者等的侵害实施正当防卫的可能。客观的违法性论主张，刑法规范是超越事实上不理解、不想理解或不能理解规范之人而客观存在的。[109]但在如何区分违法性与有责性上，又有传统的客观违法性论与新客观违法性论（修正的客观违法性论）之分歧。[110]传统的客观违法性论以评价规范和决定规范的区分为基础，坚持行为人违反客观性的评价规范时，成立违法，违反主观性的决定规范时，承担责任。于是，行为的违法性与行为人的主观故意、过失、责任能力等无关，自然现象、动物侵害可以成立违法，能够成为正当防卫的对象。修正的客观违法性论，以法规范仅以“人的行为”为对象，主张法的评价规范与决定规范同时于违法性与有责性阶段发生作用。即客观的违法性之“客观性”，是违法性“判断基准之客观性”，亦即违法性判断以“一般人”为基准，有责性判断以“行为人”为基准。[111]这样，在修正的客观违法性论看来，自然现象、动物侵害不是法规范的对象，不具有违法性，与正当防卫无关，违法性的问题仅限于人的行为，包括无责任能力人的侵害。
德日刑法在违法性理论上利弊之争的主流学说，早已明了。“为了严密、正确地认定犯罪，犯罪概念，应当尽可能多地分解为相互独立的要素，在违法和责任的关系上，也应当将以外部的、客观的事实为对象的违法性判断，从以内部的、主观的事实为对象的责任判断之中独立出来，而且，还要先于责任进行判断。”[112]“主观的违法性论忽视了违法性的观念与责任的观念的质的不同，混同了两者，在这一点上是失当的。”[113]即在同一层次上把握违法性与责任的主观违法性论，难免造成违法性与责任的混合，否认“无责任之不法”观念，这与大陆法系国家“违法是客观的，责任是主观的”之传统标语相背离，也与其通说的三阶层犯罪论体系难以调和，有违反罪刑法定原则之虞。在日本，宫本英修是主观的违法性论的唯一的主张者。[114]基于这种未区分违法与责任的主观的违法性论，有违刑法规范的理论结构和业已确立的构成要件、违法、责任的犯罪论体系，故已完全被摒弃。[115]在刑法理论和审判实践中，客观的违法性论均处于通说地位。在正当防卫的对象上，修正的客观的违法性论对传统的客观违法性论作了一次限缩，但仍较主观的违法性论宽泛，即承认对来自无责任能力人的侵害可以进行正当防卫，而不限于对有责任能力人故意或过失实施的侵害，才允许进行正当防卫。
可见，德日违法性理论在正当防卫之“不法”上的对立，其争论核心在于：其一，“对物防卫”问题，即对有主的动物的侵害能否进行正当防卫[116]；其二，对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫问题。(www.xing528.com)
（1）就“对物防卫”而言，有主的动物的侵害，基于起因的不同，可分为因人的故意或过失的动物的侵害和动物的自发侵害。对于前者，通说认为，在动物的侵害源于人的故意或过失行为时，如饲主唆使狗咬了行人或忘了拴狗而咬了邮递员等时，狗的袭击可以认为是饲主的故意行为或过失行为的延长，无非是“不正”的侵害，可以进行正当防卫。[117]在我国，刑法理论上的主流观点与此并无二致[118]，但其背后的理论支撑却迥然有别。对于后者，理论上分歧较大。在德国，“对动物的独立的‘攻击’（不是由于人的唆使所引发），根据现行法律不能进行正当防卫，而是可实施紧急避险”[119]。尽管在如今的德国，施彭德尔（Spendel）等人主张对动物也可以进行正当防卫，但与李斯特的观点一脉相承并获得广泛支持的是，正当防卫之法保护原则，在面对动物时就没有了空间，在面对自然人的攻击中，那种毫无限制的防卫权力所具有的不公正性，只能在认定的法保护利益中，通过限制正当防卫，而不是通过把正当防卫的规定扩展到动物的攻击，来加以排除。[120]同样，在日本，对于有主的动物的自发侵害，通说不承认此种场合下的正当防卫，只允许紧急避险。由于紧急避险发生的是“正对正”的关系问题，即行为人通常侵害了与危险的原因无任何关系的第三者的法益，这样紧急避险的适用条件更为严格，因此，通说并非没有异议。如“大谷实主张，对物的侵害，应准用正当防卫；川端博主张，根据正当防权是自然权与紧急权的观点，应承认对物防卫能够成为正当防卫”[121]。
（2）就对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫而言，在德国，“侵害”（Angriff）在法律上既不需要以蓄意（Absicht），也不需要以间接故意的形式造成，一个过失的甚至是完全无责的且客观上没有违法性的行为，只要它对法律所保护的利益形成正在发生的侵害状况，便可认定是该意义上的“侵害”，但侵害人的态度，至少应当具有行为的性质，且正当防卫在原则上并非不允许对精神病人、孩童以及有过错的人实施。[122]在日本，作为正当防卫“不正之侵害”，坚持客观违法性论的学者，一般认为其包括精神病人、孩童等无责任能力人的行为，如前所述，这是通说。即“大陆法系国家采取客观违法性理论，所以，只要行为客观上侵害或威胁了法益，便属于不法行为。由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫”[123]。我国刑法理论在该问题上的分歧更大。
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