批判，只有联姻建构时，才能彰显出价值。民主、法治、人权是人类历史发展中逐步形成的价值观，是人类共同的价值追求，差别仅在于具体时空下的不同情势决定了实现途径、模式等不尽一致而已。在我国，人治已向法治转轨，“以法治国”走向“依法治国”“依法执政”，以人为本理念下权力运行、制约机制逐步进入法律轨道，这使得我国的刑事法治不仅重视形式的刑事法治国，也追求实质的刑事法治国，即包容性刑事法治国。其中，形式的刑事法治国是前提，实质的刑事法治国是补充，补充的途径是通过刑法解释追求实质正义，发展形式的刑法规范。[42]
罪刑法定原则作为近现代刑法机能的承担者，已由原初的人权保障机能发展到兼顾社会保护机能，即“不仅必须提供适当的方法和手段来预防犯罪，而且必须限制刑罚力的干涉，从而不会使公民毫无保护地受到‘荒蛮国家’的任意或者过分对待”[43]。而如何妥善处理两种机能之间的关系，是各国刑法都面临的难题。即使在德日，该问题的处理也常常在二者之间迟疑，如德国刑法将“盐酸”解释为“武器”[44]，日本刑法将“电力”视为盗窃罪中的“财物”[45]，这并非没有争议。我国现行刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则带上了浓厚的“中国特色”，其中，前半段被称为罪刑法定原则的积极侧面，后半段被称为消极侧面，且积极侧面毁誉参半。立足于刑法文化的角度，尽管在我国古代就有关于严格按照成文法定罪的思想[46]，但事实上，它与发端于自然法理论、权力分立思想、心理强制说的罪刑法定原则并无关联。清末以来，1910年《大清新刑律》第14条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。”这是罪刑法定原则在我国刑法中首次出现。其后，《中华民国暂行新刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”1928年、1935年《中华民国刑法》第1条规定：“行为时之法律，无明文科以刑罚者，其行为不为罪。”由于文化差异及时局动荡等，罪刑法定原则基本被悬置。1979年《中华人民共和国刑法》未规定罪刑法定原则，刑法修订后重新确立了罪刑法定原则，但增加了积极侧面。
包含积极侧面的罪刑法定原则对定罪标准有何影响，值得省思。尽管罪刑法定原则应否包含社会保护机能，理论上存在激烈争辩，但毋庸置疑，彻底否定罪刑法定原则蕴含的社会保障机能是不现实的。罪刑法定原则的格言表述为：“法无明文规定不为罪，不处罚（Nullum crimen，nulla poena sine lege.）。”[47]在罪刑法定原则与一般预防的关系上，分歧较大。肯定罪刑法定原则对一般预防的作用，如“法定原则，无论对社会防卫，还是对个人自由，均是不可或缺少的”[48]，通常赞成罪刑法定原则的社会保护机能。我国刑法学者在罪刑法定原则是否蕴含社会保护价值上，同样存在分歧。“社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能……罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[49]“罪刑法定主义在犯罪预防目的上亦有重要的作用。”[50]可列入肯定说。否定说中具有代表性的观点认为，无论是绝对的罪刑法定原则，还是相对的罪刑法定原则，其精神实质都在于保障人权，社会保护机能是刑法的机能而非罪刑法定原则的机能。[51]现代刑法基于“个人—社会”本位承担了社会保护与人权保障等机能，但不宜由此认为罪刑法定原则在当下仅具有人权保障机能，这在规定了包含积极侧面的罪刑法定原则之我国，尤其如此。否定说在逻辑上无法周延。认为刑罚、刑法规范、罪刑法定原则都是刑法的构成要素，社会保护机能主要通过刑罚及包含刑罚的刑法规范产生，人权保障机能则主要通过罪刑法定原则产生[52]，这混淆了概念、要素间的关系。尽管从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的，但原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度，且二者的区别是逻辑上的。[53]刑法法条固然由刑罚、刑法规范、罪刑法定原则等组成，但刑罚在位阶上低于刑法规范、罪刑法定原则，刑罚在现代各国刑法中都是刑法规范与罪刑法定原则的选择性要素，而刑罚集一般预防、特殊预防于一身的双重目的[54]，使通过刑罚及包含刑罚的刑法规范来主要承担社会保护机能的观点之合理性，值得商榷。即便否定一般预防是罪刑法定原则理论基础的Schünemann和罗克辛等人，也不反对刑罚及罪刑法定原则能产生一般预防的效果。[55]刑罚、包含刑罚的刑法规范、罪刑法定原则之社会保护机能是一种交叉关系，但承担人权保障机能兼顾社会保护机能的罪刑法定原则，其侧重点更应倾向于人权保障机能。“中国特色”的罪刑法定原则之积极侧面的立法本旨被阐释为：“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。”[56]即其突出的是“依法”，是对司法机关的限制。部分学者也将其解读为：不宜将法律有明文规定的必须定罪处刑理解为罪刑法定原则的应有之义。[57]但从罪刑法定原则在现行刑法中的确立过程上看，不无疑问[58]；若将视域扩大至同时代的宪法规定，则上述阐释愈加缺乏说服力。(www.xing528.com)
立法者“不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”[59]。刑法文化时代内涵框架下确立的罪刑法定原则，必然带上刑法文化时代内涵的浓重色彩，即“中国特色”。如前所述，法治不是我国的优良传统，法律在现实“挑战—应对”模式下带有强烈的实用理性色彩，尽管罪刑法定原则在新中国前的法典中已然出现，但其人权保障机能因传统文化包含的负面因素等影响而被虚化、消解，故罪刑法定原则大体被悬置，法律的价值在“文革”结束后得到了凸显，“那个时候亟须制定一部刑法，结束无法无天的日子”，“我们刚刚进行刑事立法的时候，更强调的是社会的保障……怕就怕遗漏犯罪”。[60]对秩序价值极度渴求下颁行的1979年刑法，不可避免地烙上了时代的印迹。其实，罪刑法定原则缺位的同时类推制度法典化，与其说是苏联刑法模式影响与意识形态因素使然，毋宁说是主观主义刑法理论与我国传统刑法文化中滥觞于“礼”的实质合理性在秩序价值上合一的征表。这种影响在修订后的刑法中同样存在，在当下仍未消除殆尽。因此，即使现行刑法中的罪刑法定原则只采取了消极侧面的表述，其人权保障机能在秩序价值下也难免受到某种程度的弱化，甚至虚化。作为法治国精华浓缩的罪刑法定原则，在带上了“中国特色”之后，其社会保护机能无论在形式上还是实质上都取得了超越人权保障机能的地位，故罪刑法定原则之积极侧面即使是出于“限制司法机关”的本意，秩序价值也会迫使其额外地承担起社会保护机能。犯罪概念、犯罪构成作为对罪刑法定原则的展开，在承担了部分实质合理性（主要是社会危害性）的类推制度被废止后，实质合理性更多地寄身在犯罪概念与犯罪构成中，这在定罪标准上导致了事实评价与价值评价的含混。
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