西方刑法文化：寻求单一标准

与我国传统法律文化中礼法相结合彰显出人治精神不同，西方的刑法文化连接着传统的法治精神^[2]，这在柏拉图（Plato）晚年的《法律篇》中已初现端倪。基于“哲学王之治”理想的破灭和人性恶的省悟，柏拉图在统治模式上转向了次优方案的法治。这一思想在传承的谱系上虽屡遭挫折，但始终绵延未绝，即“人性恶→法治→分权→三权分立→人权”，且在传承的过程中，法作为正义和理性的象征，逐步深入人心，并引导着民众为确保法律至上，为一项项权利进行着不懈的斗争，最终引导西方社会率先实现法治。与此相反的是，在我国传统法律文化中法只是陶冶“蛮民”的弥缝性技术，诚实的民众与法无关，他们远离法院，忽视法，遵循祖先传下来的道义、礼仪规范而生活。^[3]这种人治和法治的分野，“不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质”^[4]。在人治的基本格局下，“人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了”^[5]，大抵“都遵循一条根本规则：暴力最强者说了算”^[6]。因此，法本身是一种理想还是弥补性手段的不同定位，在刑法尤其是定罪上表现出来的差异，可谓天渊之别。虽然法治框架下的法律也要依靠权力支撑和人来执行，从而难免混入人的因素，但在法治的理念下，“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力”^[7]。这使得法律成为权力的界限，且更为重要的是法律是权力的来源和基础。在刑法领域内，罪刑法定原则将法治的旨趣继承并拓展开来，犯罪阶层体系渊源于罪刑法定原则，罪刑法定原则要求处罚犯罪以行为时法律有明文规定为限，故法律对犯罪的规定是否要件分明、是否严谨等，直接折射出罪刑法定原则的概貌和法治的现状。因此，罪刑法定原则的理论演进和法律实践日趋形成了严谨而可靠的检验犯罪行为的体系，即犯罪阶层体系，这在定罪标准上逐步确立了合事实判断、价值判断为一体的一元模式。

（一）大陆法系国家的定罪标准

在西方哲学史和政治法律思想史上，理性长久以来都在神圣的外衣下被赋予了不同侧面的实质性内容。17、18世纪的启蒙运动开启了一个“用头立地”的时代，理性不仅得到高扬、运用，更得到拓展。“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。”^[8]启蒙运动孕育出的刑事古典学派，在刑法领域内开创性地以科学与理性的尺度来审视刑法，但理性主义与经验主义的对立在方法论上导致了事实与价值的分裂，贝林（Beling）和李斯特（Liszt）的古典犯罪论体系建基于宾丁（Bingding）的规范论上^[9]，这是实证主义对理性主义的一次优势，但客观的、记述的、无价值的构成要件^[10]，随着规范要素和主观要素的发现，必将受到理性的批判和修正。于是，构成要件最终转向了“在对行为客观特征进行描述的同时，也含有对行为人主观特征的描述；在表达了纯粹的构成要件的事实状况的同时，也含有对行为违法或合法的价值评价”^[11]。事实判断与价值判断在构成要件中合二为一，事实判断在逻辑上先于价值判断。此后，这种兼具事实判断和价值判断的构成要件符合性、违法性、有责性之犯罪三阶层体系大体得以维持。“经过深入观察各种阶层体系，更发现其实阶层体系只有一套，就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性、违法性、罪责（有责性）三个判断的那一套。”^[12]在大陆法系国家，构成要件符合性、违法性、有责性的体系是通说^[13]，即便是新古典暨目的论综合体系（包括二、三、四、五阶层体系）、目的理性阶层体系、实质的犯罪阶层体系、Schmidhäuser的目的论体系、Maurach的行为责任阶层体系等对构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系中各个要素作不同定位或充实检验，力图基于不同的方法论和价值哲学形成一套新的犯罪阶层体系，其也并未打算割裂同一体系下的事实判断和价值判断，即都维持了定罪的一元标准，这无疑是理性在定罪标准上的凝聚。以罗克辛（Roxin）的目的理性阶层体系为例，该体系在通说体系之阶层中作了判断要素的补充，但未造成阶层的变动，也未在学理上被真正承认为一种新的体系^[14]，却颇有一定影响。目的理性阶层体系以新康德主义（和新黑格尔主义）的观点为基础，将新古典体系中未曾彻底发扬的新康德思想细致化，并增添新内涵，因为新康德主义的文化价值稍嫌模糊，必须代之以刑法体系化所特有的标准，即现代刑罚目的理论的刑事政策基础。^[15]目的理性阶层体系持续采用“不法”与“罪责”的结构，其特色有二：其一，客观构成要件的归咎理论；其二，扩大罪责概念到“负责性”。^[16]因此，无论是刑事政策上的刑罚目的作为犯罪阶层体系的基础建构价值，还是该体系对于客观构成要件的实现、罪责等，都包含了充分的价值判断。这样事实判断与价值判断在构成要件中合二为一，且事实判断先于价值判断的定罪基本格局并没有改变。尽管犯罪阶层体系在演进中，遭到了来自刑事实证学派的诸多异议，甚至出现了否定或消解构成要件理论的观点，但调整的方向只是“在行为构成要件之内采用无数之概括条款，赋予审判官斟酌认定犯罪事实之权利，不受犯罪规定太多之拘束”^[17]。可见，统一事实判断与价值判断的一元的定罪标准未受到根本性动摇。(www.xing528.com)

（二）英美法系国家的定罪标准

在英美法系国家双层次性的犯罪构成（Elements of Crime）中，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件（抗辩事由）为第二层次。^[18]这种递进的犯罪圈逐步收缩的犯罪构成，同样遵循了事实判断、价值判断合一，事实判断先于价值判断的模式。详言之，在美国，“正统刑法理论的基本要求中，犯罪行为要件，即表述为没有犯罪行为就不能追究责任的原则，最为根深蒂固，不可动摇”^[19]。犯罪构成中包含了事实判断毋庸置疑。美国的犯罪构成双层模式第一层侧重体现国家意志，发挥刑法维护秩序和保卫社会的功能，第二层侧重体现公民权利，发挥刑法保障人权的功能，制约国家权力。^[20]由于英美法系国家刑法学者的主流观点认为“辩护事由不存在”是犯罪的独立要素而非行为要素，审判实践中除非被告方提出辩护事由，否则控诉方大抵只需证明犯罪行为要素与心理要素成立，即可推定“辩护事由不存在”。^[21]兼审判中严格恪守“实体的正当程序（Substantive Due Process）”，因此，在自由主义浓厚的美国绝少出现国家权力对个人权利的不当干涉，而在第二层次中，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，美国模范刑法典更是将“抗辩”分为“正当化”与“免责”的，这实质上采纳了德国的三阶层的体系理论。^[22]故犯罪构成是一个“定罪过程”，而非静态的“犯罪规格”，在犯罪构成中纳入了价值判断，坚持了定罪的一元标准。在英国，就犯罪成立要件而言，“根据我国法院在几个世纪以前就已经接受了的格言，犯罪有两个必需的条件，即物质条件和精神条件”^[23]。即与美国的大体相当，犯罪构成的第一层包括行为、不作为等犯罪客观要素和故意、轻率、疏忽等犯罪主观要素，第二层为否定要素，包括正当性辩护事由之自我防卫、被害人同意、必然行为等和可宽恕辩护事由之麻醉、精神病、未成年、错误等。可见，在内容和功能上，双层次性的犯罪构成之第一层次与大陆法系犯罪阶层体系中的构成要件符合性大致相当，第二层次与违法性、有责性基本等同。而其他英美法系国家和地区的刑法，如墨西哥、加拿大、印度、我国香港等，基本以英美为蓝本，故事实判断与价值判断统一于犯罪构成中，且事实判断在位阶上先于价值判断，定罪的单一标准得以贯彻。