刑法主观主义立场的危害及优化措施

主观主义是基于对客观主义的批判而形成的，可它自身却蕴含着巨大的危害。“自19世纪末期以来所盛行的社会防卫思想，立意未始不善，所惜者为固守本位主义，甚易流于极端，第一次世界大战后竟为独裁主义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所不至，可谓为矫枉过正之现象。”^[126]而当它与中国传统的“伦理刑法”相融合后，其危害又以何种形式呈现呢？

（一）不利于刑事规则主义的生成

1.主观主义对行为的漠视

主观主义对客观主义的致命一击就是对自由意志的解构，当自由意志被撕成碎片后，行为也就随风飘散了。因为“只有主观的道德意志的表现才是真正的行为”^[127]。虽都漠视行为，但在主观主义内部对行为却有两种不同的态度，一种以龙勃罗梭和菲利为代表，完全把行为驱逐出去，让位于行为人。另一种以李斯特和牧野英一为代表，保留行为，但是却让其退居行为人之后。

龙勃罗梭是第一位否定自由意志，用决定论来解释犯罪的人。他把犯罪等同于妊娠、出生、疾病、死亡这些个人意志无法控制的现象，他认为意志自由只是哲学家的虚构，在现实生活中，一个人根本就没有自由意志可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的，对于这些人来说犯罪是必然的，是命中注定的。^[128]紧接着，菲利对自由意志进行了更加猛烈的评判。他指出，自由意志论假定：“人类自由意志在需要自愿作出某种决定时，在促使他做出或不做出这种决定的环境压力下，拥有最后决定取舍的力量；而且也意味着：按因果关系的规律，在对抉择有影响的内部和外部环境中，人类意志可以独立自由地做出或不做出某种抉择。”^[129]但根据“生理学以及病理学研究证明，人的意思是完全受其个人的生理、心理状态的支配。统计学的研究揭示了能为社会人的意思活动是依自然的、社会环境的条件而存在的”^[130]。所以，“我们不能承认自由意志，因为自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能”^[131]。因为承载行为的自由意志是虚无的，所以行为就没有任何的研究价值，而探讨行为人才是特别需要张扬的。菲利不仅在理论上如此倡导，而且还创制了一份没有行为类型的刑法典草案。但后因多方的反对，在1921年该草案未获通过。这就预示了在刑法领域中，行为是不可或缺的，犯罪是行为的命题是颠扑不破的真理。同时，主观主义也认识到，虽然自己的理论完美无缺自成体系，但是对于犯罪人的人身危险性无法通过科学技术进行测量，如果这一环无法克服，则整个体系就会崩溃。所以，万般无奈之下主观主义又把行为给“请”了回来，但只是赋予其“征表”行为人的作用，并没有坐上“第一把交椅”。所以，李斯特宣称，“应当受处罚的不是行为，而是行为人”。牧野英一也明确表示，“犯人的恶性，是依据犯人的行为检定的”。^[132]所以，在以李斯特为代表的主观主义理论中，以行为为中心的一元论的犯罪论体系也是整个理论体系的基础构架。例如李斯特的犯罪论体系是：作为行为的犯罪、作为违法行为的犯罪、作为有责行为的犯罪。但“醉翁之意不在酒”，他们只是把行为当作一中介，其最终关注的是通过行为征表出的犯罪人的人身危险性，行为只是行为者的行为。所以，牧野英一“视犯罪构成理论为繁琐教条，认为犯罪论中最主要的问题只有三个，即‘未遂、共犯和法律错误’，且花费50年的精力对上述问题进行研究”^[133]。

上文已述，我国因深受主观主义的影响，对行为也是关注不够，看重的也是行为背后的行为人，这就造成了刑事规则主义的缺乏。

2.刑事规则主义缺乏的危害：不利于刑法的行为规制机能的发挥

刑事规则主义是立法中心主义在刑法中的体现，也是客观主义的应有之义。其存在的根基就是行为及由行为组成的构成要件，而主观主义危险个体的存在对刑事规则主义的确立构成严重的威胁，刑事规则主义的缺乏有百害而无一利。

按照客观主义的观点，刑法是行为规范，它使得对行为的规范评价得以明确，表明犯罪行为在法律上是无价值的，同时命令人们作出不实施犯罪行为的意识决定。重视行为及其实害的刑法，必然明文禁止特定的行为及其实害，因而有利于规制人们的行为；重视行为人内心的刑法，能否有效地规制人们的内心还难以下结论，但由于不重视行为及其实害，因而不利于规制人们的行为。^[134]如前所述，只注重其征表作用，关注的是行为人的人身危险性，就不利于规制人们的行为。再加上我们这种“法即刑”的法律文化造就了民众视法为“不详之器”，使民众从内心情感上就自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对规制的尊重。这种法律文化熏陶了整个中华民族并成为传统，在现今仍有相当的影响力。在这样的文化背景下，国民的行为规范意识很是淡漠。在现今，国民仍经常性的将刑法等同于“杀头”，一般不愿意主动去认识行为规范。因为“只有培养了对法的理解之后，法才有能力获得普遍性”^[135]，所以，信赖并遵守行为规范就更难以谈起。在实践中，行为规制机能无法发挥作用的例子比比皆是。

案例一：21岁的冯某分别于2009年11月26日和2010年4月19日分两次向百度发布了《恐怖分子手册》电子文档，当中教授了各种炸药、炸弹等爆炸物的配方及制作方法。据统计，上传后的浏览量已分别达到了1727次和338次，并被下载116次。公诉机关以传授犯罪方法罪对其进行指控。面对指控，冯某说：“叫《恐怖分子手册》是为了好玩。我不知道这些有社会危害性，更不知道按照配方是否真能做出炸药。”并表示如果做的事情是犯罪那就认罪，“但我真不知道这就是犯罪”。^[136]

案例二：原成都市新都区中医院院长张世宇在1998年至2002年2月担任新都区中医院院长期间，利用职务之便，在购买数家公司的药品及医疗器械时，共收受贿赂款共计42.3万元。面对检察机关受贿罪的指控，张世宇感到很冤枉，“在我们这里，吃回扣很正常，没有人说是犯罪。我也从来没有当成一回事。”据办案的法官介绍，同案的13个人中几乎没有一个人认为拿红包、吃回扣是犯罪的行为，反倒认为这是行业的“潜规则”。^[137]

案例三：原郑州市公安局控申处民警、三级警督蔡某，2003年11月被抽调到市公安局强制戒毒所，一个月时间，他先后3次帮助强制戒毒人员李某带进毒品，并把毒资带出戒毒所转交毒贩王某（已判刑）。在法庭上，蔡某对检察机关指控的事实供认不讳，但其一再辩称：“其实我也是个受害者，我也知道我滥用了职权，但是我的行为还构不成渎职罪。”^[138]

这三个案例都是刑法的行为规制机能没有得到很好发挥的案例，并且关涉了三个不同的群体。第一个案例冯某关涉的是普通的民众，作为一普通民众，由于上述原因的存在，冯某对于非自然犯传授犯罪方法罪全然不知，这体现了行为规制机能在民众中作用没有完全得到发挥；而第二个案例张某关涉的是有一定职权的阶层，在这个阶层，关于与自己职业和职权有关的法律法规应该了如指掌，尤其是关涉到自己前途命运的刑法中的有关规定更应该熟烂于心，但事实却与之相反，在此，我们可以推论行为规制机能在这个阶层也没有很好地发挥作用；至于第三个案例蔡某关涉的是专门的法律职业阶层，这个阶层对于法律的规定是最熟悉并且能专业的区分其细微的差别，但可惜的是，在蔡某身上我们没有看到应该看到的行为规制机能的作用。从这三个案例我们可以推论出刑法的行为规制机能在与之相关涉的三个群体没有有效地发挥作用，而这三个群体几乎可以涵盖全部的社会成员。^[139]也就是可以说，在全社会刑法的行为规制机能并没有很好地发挥其应发挥的作用。刑法的行为规制机能没有发挥其应有的作用，进而刑法的一般预防功能也会大打折扣。因为一般预防是建立在刑法行为规制的基础上的，当一般预防弱化之后，就会有大量的罪犯涌入特殊预防，而特殊预防发挥效用的根本前提是罪犯尽量地少，而矫正力量尽量地强。而在当今中国，矫正力量严重缺乏，在这样的情况下，一般预防的弱化也会意味着特殊预防的崩溃。在错误的时间错误的空间，主观主义在袭击客观主义的同时也毁灭了自己。

（二）冲淡客观行为的定型意义

1.客观行为的定型意义

客观主义以行为作为核心，“无行为则无犯罪”，不论何种犯罪论体系都是以行为为基地的。而之所以如此看重行为，就是因为行为具有界定要素的机能，通过“行为”这道屏障，可以大致划定一个范围圈，圈内是刑罚权可能的对象，而圈外则是刑罚权绝不能染指的对象，这样刑罚权就受到了初次的限制。而后，行为进入犯罪论体系，“在构成要件中，不法行为的社会类型被当做法律概念加以规定，它是一种观念形象，是抽象的定型”^[140]。此时，客观行为被定型化，并且包摄行为的构成要件是一种类型而不是概念，而“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性……类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’”^[141]。“犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点，犯罪类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是描述各种犯罪类型，刑法分则对罪状的规定，并不是对具体犯罪的定义，而是对犯罪类型的描述。”^[142]所以这就要求对具体构成要件要尽量用记述性、描述性的语言，也就是在刑法分则中多用叙明罪状，这样就可以再次缩限刑罚权，从而最大化的保障人权。而主观主义“不重视犯罪之定型，倡导抽象、概括和简单的犯罪规定”^[143]，关于此原因苏联刑法学者A.H.特拉伊宁曾精辟地指出：“人类学者们把犯罪人看成是任何时间和任何条件下都注定要犯罪的某种生物学上的个体。在这种理解下，犯罪行为就丧失了它的决定性的意义，就不再是犯罪的‘核心’了。犯罪行为便只有次要的意义，即证明人生来有犯罪天性的外部征候的意义”^[144]。而“代之而起者，即在行为构成要件之内采用无数之概括条款，赋予审判官斟酌认定犯罪事实之权利，不受犯罪规定太多之拘束”。“他方面，犯罪之规定亦无过去之苛细，即罪名大为减少，不复如同过去大部分之犯罪，以为加重或减轻处罚之依据。将各种不同之罪名，归纳于统一罪名之下，审判官不必斤斤计较于犯罪事实之细节，在实际应用上颇见方便，自不待言”。^[145]基于此，在主观主义这里，行为和构成要件对刑罚权的限制功能荡然无存，人权保障也就无从谈起了。

2.冲淡客观行为的定型意义的危害

（1）刑法分则中具体罪名定型化不够

前已述，如采客观主义立场，在构成要件设计上就应尽量详细，采叙明罪状，尤其是涉及重大法益的罪名，更是应该遵守这个原则，否则很容易导致法官在个案上的恣意。但是检阅我国刑法，许多罪名尤其是关涉重大法益的罪名定型化很不够，并没有采客观主义立场而是主观主义立场。以故意杀人罪为例，我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这无非只是给予该类型一个统一的名称，而根本放弃了对类型特征与要素的具体描述，这样在关系到生命权保护的罪名上极具弹性的规定，给生命权的保护带来了极大的不安定性。而对比域外刑法，对故意杀人罪的规定很是详细。如荷兰刑法典第287条规定：“故意夺取他人生命的，犯有非预谋故意杀人罪，处十五年以下监禁，并处五级罚金。”第289条规定：“故意并有预谋的夺取他人生命的，犯有谋杀罪，处终身监禁，或处二十年以下监禁，或处五级罚金。”第293条规定：“应他人明确、郑重的请求而夺取该人生命的，处十二年以下监禁，或处五级罚金。”第294条规定：“故意鼓动他人自杀，协助他人自杀或替他人找到自杀方法，且该自杀行为随后发生了的，对犯罪人，处三年以下监禁，或处四级罚金。”意大利刑法典第575条规定：“造成一人死亡的，处以二十一年以上有期徒刑。”第579条规定：“经他人同意的，造成该人死亡的，处以六年至十五年有期徒刑。”第580条规定：“致使他人自杀的，鼓励他人的自杀意愿的，或者以任何方式为自杀的实施提供便利的，如果自杀发生，处以五年至十二年有期徒刑。如果自杀没有发生，只要因自杀未遂而导致严重的或者极为严重的人身伤害，处以一年至五年有期徒刑。”德国刑法典第211条规定：“谋杀者处终身自由刑。谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以残忍、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”第212条规定：“非谋杀而故意杀人的，处五年以上自由刑。情节特别严重的，处终身自由刑。”第213条规定：“非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处一年以上十年以下自由刑。”第216条规定：“行为人受被害人明确且真诚之嘱托而将其杀死的，处六个月以上五年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。”笔者不厌其烦地列举域外国家的规定，就是想反证我国故意杀人罪规定得过于粗疏、抽象。除了故意杀人罪外，像故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等这些关涉重大法益的罪名规定的也是很简单、抽象的，这都是主观主义倾向在立法构成要件设计上的体现。

（2）法官“定型化”意识不强，易于定性不准(www.xing528.com)

受主观主义的影响，不注重行为，立法上就表现为立法粗疏，而司法上就是定性随意，只要能达到防卫社会的目的就足够了，没必要细究是此罪还是彼罪。再加上“伦理刑法”的影响，此种倾向更是严重。例如下案：

被告人L在某火车站转车时，在候车大厅看到车站的举报电话，于是产生了弄点钱花的念头。当晚18时许，该犯用手机往郑州火车站打电话，威胁称：“有人要炸郑州火车站，让郑州火车站注意点。”随后两天，L继续用手机给郑州火车站打电话，扬言：“有人拿炸弹要在车站三站台中部爆炸，给500万元钱，我可以把事抹平。”并向车站指定了放款地点。法院经审理以编造恐怖信息罪判处被告人L有期徒刑3年。^[146]

编造恐怖信息罪是2001年由刑法修正案（三）所增设，位于妨害社会管理秩序罪第291条之一，是一结果犯，不仅要求有编造爆炸威胁的恐怖信息的行为，还要求有严重扰乱社会秩序的结果。具体到本案，被告人L编造了要炸火车站的恐怖信息，但是他只是把这信息用手机传递给了郑州火车站，而并没有对外宣扬，一般民众的生活并没有因为此虚假的恐怖信息而受到影响，更没有产生社会秩序的混乱，所以，被告人L的行为不符合编造恐怖信息罪的构成要件。而法官并没有把案件事实和构成要件进行严格的比对，只是看到案件中有编造虚假恐怖信息就认定为编造恐怖信息罪，头脑中根本就没有把客观行为及法条的具体规定放在第一位。而更深层的潜意识认为：此人竟用这样恶劣的手段去敲诈火车站，其性恶也，对社会的危害严重，所以要动用刑法对其规制，而具体用哪一条规制就是次要的了。其实，本案中被告人L以非法占有为目的，采用编造虚假恐怖信息这样的手段威胁财产占有人以图索取数额较大的财产，完全符合敲诈勒索罪的构成要件，并因行为人意志以外的原因未得逞，属于未遂。

（3）法官“定型化”意识不强，易于量刑不一

“定型化”不仅包括行为的定型，也包括法定刑的定型。对于法定刑幅度不能过大，否则就无法限制法官的自由裁量权。对于犯罪人来说，定性固然很重要，但与自身利益息息相关的确是刑种和刑期，相对于自身的自由乃至生命来说，罪名带给自己声誉的毁损是微不足道的。刑期的滥用，会带给犯罪人毁灭性的打击。而整个刑法对于这一点关注不足，导致司法实践中量刑随意。例如同样的受虐杀夫案，1999年辽宁的龙晓琪被判处的是死刑立即执行；2004年江苏丁晓琳被判处的是死缓；2001年河北的李守瑞被判处的是无期徒刑；1999年河北的李颖被判处的是有期徒刑15年；2006年上海王长芸被判处的是有期徒刑14年；2004年北京的刘二巧被判处的是有期徒刑13年；2006年陕西的梁阿妮被判处的是有期徒刑12年；2004年北京的王雪英被判处的是有期徒刑11年；2004年江苏的丁晓林被判处的是有期徒刑5年；2005年内蒙古的刘颖被判处的是有期徒刑3年，缓期5年执行；2006年湖南的刘云被判处的是有期徒刑3年，缓期4年执行；2005年北京的李某被判处的是有期徒刑3年，缓期3年执行。^[147]从这些真实个案中可以看到，在这19年期间，相同的犯罪行为——受虐杀夫却给予了不同的刑罚后果，高至死刑立即执行，低至有期徒刑3年缓刑3年执行，其间共有12种不同的判决结果，这都是法定刑幅度过大的后果。从这些同案不同判中，社会会对判决的公正性产生怀疑，进而动摇人们对法制权威的信仰和信心。这对于我国法治的创建是致命的打击，而且法官的自由裁量权过大，在我国权仍大于法的现状下，会出现行政权假借司法权之手行行政权之实，使司法权沦为行政权的奴隶，这不仅不能实现司法权独立，反而会彻底消解司法权应有的作用。

（三）定罪量刑随意出入人罪

诚如上述，由于主观主义对行为的漠视，所以导致刑法作为行为规范和裁判规范都不能发挥其应有的行为规制技能和有效限制司法权的机能，使得国民不能很好地预测自己的行为，进而产生不安感，导致行为的萎缩，从而不利于人权保障。但除了这以外，与传统“伦理刑法”相融合的主观主义，由于关于“人”的理念以及刑法目的与客观主义的迥然相异，从而带来了对人权的更大的侵害，导致定罪量刑随意出入人罪。

1.定罪量刑随意出入人罪的理念支撑

主观主义以一种全新的视角完全颠覆了客观主义对“人”的认识，在主观主义的眼中，“人”并不是“人”，这一结论的演进历程始于19世纪末叶的龙勃罗梭。他认为，犯罪人是一种自出生起就具有犯罪性的人，其犯罪是与生俱来的，是由他们的异常生物特征所决定的。这样，犯罪人就与野蛮人相勾连起来，他们是倒退到原始人或者低于人类的人。虽然龙勃罗梭在后期著作中，逐步修正了自己的观点，使得天生犯罪人的比例在犯罪人总数中的比例不断下降，从70%降到33%^[148]，但是犯罪人是野蛮人、异常人的观念却影响深远，奠基了整个主观主义的“人”的基调。从此，在刑事领域，“人”步入了个体化、类型化、异常化的时代。虽然菲利把犯罪研究从人类学转向了社会学，认为罪犯犯罪除了具有人类学的原因外，还有自然因素，尤其是社会原因。但由于同样的实证主义的思维形式，所以，菲利的“人”的基调仍然是从自然意义上讲是一种野蛮人，从社会意义上讲是异常者。^[149]而承前所述，在中国传统法文化中，“人”最初是与野蛮的异族人相联系，而随着疆域的扩展，刑法中的“人”的范围也在不断扩大，包括未受教育的愚昧者、不守礼教者、心术不正者和与野蛮相关的下等人等等，但其核心却未曾改变，即“人”总是与道德低下的“小人”相勾连。因为，中国是一伦理国，道德处于至尊地位，所以成为人的关键是要有德，故人又被称为“道德的动物”。而犯罪是违背道德之事，所以犯罪人即是无道德的“小人”，所以中国法文化中的“小人”是从伦理的角度出发的。这样，中国法文化中的“小人”与主观主义的“野蛮人”两者虽然出发点不同，但在刑法领域中的功能却都是一样的，即他们都是社会中的异常者，都是社会的排泄物。而且主观主义以社会防卫为其目的，为了社会利益，个人就有些微不足道；而传统中国历来把刑当作具，为了社会秩序，个人应该做出牺牲。那么，当“小人”遭遇“野蛮人”，两者因功能相同而融合后，为了国家和社会的安宁，个人就愈发被压缩的微乎其微，人权也就越发缺少保障了。

2.定罪量刑随意出入人罪的现实体现

（1）应出罪而未出罪

由于主观主义的社会防卫和刑即是具的理念，所以对于那些虽然在刑法中没有明文规定，但是却具有现实的危害性的行为，为了国家和社会的秩序，也给予了定罪量刑。例如：

上海市××中级人民法院日前公开审理了肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件，以危险方法危害公共安全案。被告人肖永灵（男，27岁），系上海市金山区东泾镇人，曾在1995年7月因犯盗窃罪判处有期徒刑1年6个月。2001年10月18日，肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。法院审理认为，肖永灵故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已构成以危险方法危害公共安全罪，且系原犯盗窃罪在刑罚执行完毕后5年内再次犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。为惩治和预防恐怖犯罪活动，保障国家安全、社会公共安全和人民人身财产安全，维护社会稳定，依照刑法第114条和第65条第1款规定，判决肖永灵犯有危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。^[150]

此案发生在美国9·11事件后的10月18日，当时全球都笼罩在恐怖主义的阴影下，而且当时美国又正在遭受炭疽杆菌的困扰，视线定格在中国，当时各国政要云集上海，参加APEC会议，在这样的国内外背景下，社会安宁是首要的大事。而不知趣的肖永灵却在急需稳定的时局下“恶作剧”地向上海有关部门和新闻单位投寄了两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，此时，在具有浓郁的“刑既是具”的传统的我国再加上社会防卫的理念，刑法的社会保护功能就被发挥到了极致。在肖永灵的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的情况下，却以此罪被判处有期徒刑四年，因为虚假的炭疽杆菌根本不具有与放火、投毒、决水相同或相当的危险性，没有危险方法，何以以“以危险方法危害公共安全罪”定罪！^[151]而且在本判决公布后10天，全国人大常委会颁布了刑法修正案（三），在其中第8条增设了“投放虚假危险物质罪”，从中可以推定“刑法第114条的规定在事实上无法包含‘投寄虚假病菌’这样的危害行为——如果第114条当然地能够规制投寄虚假病菌的行为，立法者就完全没有必要再作出‘刑法修正案（三）’第8条的规定。可见，法院将肖永灵‘投寄虚假的炭疽杆菌’的行为认定为‘以危险方法危害公共安全罪’，具有明显的类推适用的性质”^[152]。

（2）不应入罪而入罪

除了上述侵犯人权的案件类型外，还存在一种更为严重的侵犯人权的案件类型。在上述案件类型中，虽违背了罪刑法定，类推定罪，但毕竟存在实质的危害行为，而在这类案件中，行为根本就不存在，却被定罪量刑，甚至相当一部分被判处死刑，这是彻彻底底的对人权的摧残。

案例一：黄大旺原是建瓯市律师，市第七、八届政协委员。1995年5月，黄大旺接受当事人黄兴财委托，为其代理房产权纠纷诉讼案件。1996年8月21日晚，黄兴财到黄大旺处要求代书举报某法院副院长黄某某收礼2万元。黄大旺考虑到自己是其诉讼代理人，代书亦是律师业务工作范围，便为之起草了一份举报信。该举报信由黄兴财之妻交到市检察院举报中心。经检察机关立案初查，举报内容属不实之词。而黄大旺为当事人草拟举报信，便成了涉嫌诬告陷害他人的罪证。建瓯法院于1997年7月4日作出了［97］瓯刑初字第63号判决：被告人黄大旺犯诬告陷害罪，判处有期徒刑2年。^[153]

案例二：1997年12月22日18时，哈尔滨铁路分局肇东车务段工人史延生，来到距离他家不足100米的肇东市黑天鹅第二录像厅，借了一盘《走上不归路》的录像带回到家中，与母亲殷凤兰、妻子王淑琴一同看完后，在20时由史延生去录像厅还了录像带。当天夜里，录像厅的值班员孙占武被杀。肇东市公安局根据这一线索，以了解情况为由，把史延生带到了公安局。与此同时，其母亲殷凤兰、妻子王淑琴、妹妹史艳红也被肇东市公安局收容审查。史延生由于不堪忍受刑讯逼供的折磨，屈打成招被迫承认杀害了孙占武，后绥化地区中级法院一审以抢劫罪判处史延生死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。以包庇罪判处殷凤兰有期徒刑3年；判处王淑琴有期徒刑1年，缓刑2年；判处史艳红有期徒刑1年，缓刑2年。^[154]

在这两个案例中，都不存在客观实在的行为，为了防卫社会，而制造了虚假的行为，并让其产生了客观的法律效果，而归责于承载鲜活灵魂的肉体。与此相类似的，还有近几年被广为传播的杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等等，在这些案件中，若不是“死者”奇迹“生还”或真凶及时现身，这些人的命运可想而知。除此之外，还有一类最为悲惨的，那就是那些随着历史车轮的飞驰而永远被尘封于历史的人，这个数目有多少不得而知。诚然出现这些案件，固然有复杂的治理机制、经济利益、程序缺陷等方面的原因，但是其深层次的原因还在于“野蛮人”和“坏人”的观念存活于牵涉于其中的人们的头脑中，犯罪嫌疑人是社会的异己、人类的败类，为了保护人民，维护社会稳定，就必须把这些“小人”“败类”“敌人”消灭或隔离。虽然他们在法律上还未被定罪，但在司法人员的心中却早已成为罪人，这是社会防卫的必然。在这样的背景下，人权保障的实现还需要很长的路要走。