作为后发的挑战——应对型的民族国家，中国是在外界压力下由政府主导被迫走上现代化征程的。在这一征程中，法律始终扮演着“‘建国’方略而不是‘治国’技术”[88]的角色。所以，才有了清末修律→中华民国法律体系→中华人民共和国的社会主义法律体系这样的历史轨迹。但是立法者“可以把其需求按其意志付诸每一项法律内容，但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它”[89]。所以为了使引进的法律能实际发挥效用，我们就会自然而然地亲近与我国传统相似的法律。故承前所述，因我国传统刑法文化与以社会本位为基调的主观主义之貌和，所以我国在清末、民国和新中国三时期所引进的法律都倾向主观主义，而我国传统刑法文化在与主观主义相磨合后作为主观主义的变体而继续在当今呈现其威力。所以，在现今，被学界所称之为主观主义的东西其实是传统刑法文化与主观主义的合体，其中你中有我，我中有你，共同抗争客观主义在我国的确立。
（一）主观罪过的过于依赖
儒家化的法律传统，其要义就是探究并规制人的内心，被称为“‘伦理的刑法’”……在这种刑法中，道德规范与法律规范浑然一体，道义责任与形式责任合二为一。[90]所以“必然是重视行为人的内心因素、轻视客观内容”[91]。而主观主义的刑事责任基础是人身危险性即危险人格，其人格存在于行为人本身，与表现于外的行为相对比，可称之为“主观的”，而且为了社会防卫，又特别重视主观的一面。[92]所以，两者交融其主观的因素就在刑法领域占据了重要的地位。所以，我国的刑法理论与司法实践虽然通常肯定客观因素的重要性，但事实上重视的却是主观内容。[93]
1.不能犯一律处罚
所谓不能犯，就是不能发生结果或结果危险的未遂犯。如采客观主义，“行为既然无法实现结果，且其危险性与可能性皆不存在，盖刑法根本不须对根本无由发生法益侵害危险行为加以规范……即使此种行为在主观的意思上，仍旧具有法敌对的意思，但因其客观不适格，故仍非属刑法上所欲评价的对象，应排除在未遂规范外，是以不能未遂根本不是刑法的论理概念，仅是一种事实状态、一种思维”[94]。所以，日本刑法和中国台湾地区“刑法”，对不能犯都是不罚的。德国立法上虽然采取主观客观混合的“印象理论”，将不能未遂的处罚视为原则，但学界颇有人主张无须处罚不能犯，例如，罗克辛（Roxin）认为：“不能犯的行为，任何具有理知的人根本不会认真对待，这行为不会惊扰人心，所以没有充分的处罚的理由”[95]。但是我国通说却认为，只要行为人主观上所计划的行为是可能构成犯罪的行为，不管客观上所实施的行为能否侵犯法益，都认为是犯罪。像我们耳熟能详的案例：误将白糖当作砒霜给他人食用，成立杀人未遂；误将稻草人当真人而开枪的，也成立杀人未遂。犯罪的本质是法益侵害，而不能犯却没有侵害法益也没有侵害法益的危险，而却以犯罪相勾连，那考量的就是行为人有表露于外的对法律的敌对心态了，这无疑就是主观主义的呈现。虽张明楷教授极力主张对不能犯采客观说，但是司法实践对此仍是置若罔闻。例如在司法实践中有这样一个案子：
被告人张某筠、张某峰在胡某的唆使下，将内装尸体的两个纸箱误以为装有毒品并按照胡某的旨意，从浙江某地乘出租车驶抵江苏某地，并将两个纸箱寄存于火车站小件寄存处。后因尸体腐烂案发，经审理查明，胡某故意杀人后为毁灭证据，谎称尸体为毒品而唆使张某筠、张某峰将尸体运送至外地。法院以运输毒品罪判处张某筠有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元；以运输毒品罪对张某峰判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币1000元。[96]
根据国务院关于《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》等有关规定，麻醉药品和精神药品的生产、供应和运输，非经国家指定的单位或部门按照规定的程序上报审批后进行外，其他任何单位和个人均不得经营。而其中有的毒品，如海洛因、大麻等，国家本身就不生产、不供应、不运输，因而自然也就不存在合法经营的问题。所以运输毒品罪，正是违反毒品管理法规，破坏国家的毒品管制，那么运输毒品罪所侵害的法益就是国家的毒品管制。而在本案中，其客观方面是尸体从浙江某地被运到江苏某地，实质上只是尸体的空间位移，而根本就没有毒品存在，何谈侵害国家的毒品管制。那么法院判处张某筠、张某峰二人构成运输毒品罪，就只是根据二人有运输毒品的主观故意。只有运输毒品罪的主观故意，而没有与之相对应的客观行为，就认定二人过程运输毒品罪，这就是不能犯所呈现的主观主义在司法实践中的生动体现。
2.不考虑行为与罪过的合致，只根据主观恶定罪[97]
刑法经过了主观归罪、客观归罪后，近现代要求主客观相合致，就是主观必须与客观行为相伴随且对客观行为有认识，并意欲实现。可在司法实践中，由于“伦理刑法”和主观主义的影响，往往不认真考虑实行行为是否存在，而只是把行为人罪过和行为人的身体动作进行对应，过于重视行为人的主观要素。例如如下案例：
被告人×拿着一包东西到某银行储蓄所，并把东西放在柜台上，递给储蓄员一张储蓄凭条，上写：“打劫，我手里是1.5公斤矿场高爆炸药，给我10万元现金。”在银行职员打电话报警时，×逃离现场。×于当天下午就到派出所自首，交代自己因生活无着，想进监狱，便用外衣把报纸包起来，做出炸药包的形状带到银行。法院以抢劫罪判处他有期徒刑5年6个月。
抢劫罪的主观方面除故意外，还有一主观超过要素——以非法占有为目的，两者同时具备，才认为主观构成要件齐全，否则则是罪过要素欠缺，不能定罪。在本案中，×并没有非法占有财物的目的，只是想进监狱维持生存，那么在抢劫罪的犯罪主观方面要素并不齐备的情况下实施的胁迫行为，客观上不可能和抢劫罪中为强行劫取财物而实施的胁迫相当，所以被告人并不符合抢劫罪的主客观要件。而法院仅仅根据行为人自己宣称“打劫，我手里是1.5公斤矿场高爆炸药，给我10万元现金”，就认定其有抢劫罪的主观故意，对其定抢劫罪，这完全是站在刑法主观主义的立场看待问题。[98]
3.不考虑是否有危害行为，只根据主观罪过定罪
虽然在不同的犯罪论体系中，行为的所处的位置不同，但是其含义就基本相同。例如：刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静[99]；刑法上的危害行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动[100]；刑法中的行为是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法医侵害性的身体举止[101]；刑法上有意义的行为指受意思支配而对相当程度法益构成侵害的人类举止[102]。根据这些学者的观点，行为有三个共同的要素：①心素；②体素；③一定程度的法益侵害性或社会危害性。所以，如果一行为不具备这三个要素，那么就不是刑法意义上的行为，就不具有可罚性。但司法实践中却存在不具有危害行为却被认定为犯罪的例子。
2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏某找到特情许某，要求联系购买冰毒。许某向公安机关汇报后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏某接触。随后，许某带上公安机关提供的少量冰毒作为样品交给苏某验货。苏某看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月11日，许某携带人民币81.84万元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。公安机关将苏某当场抓获。一审认定被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；苏某不服，以其行为不构成贩卖毒品罪以及原判量刑过重等为由，分别提出上诉。二审法院经审理依法终审裁定：驳回上诉，维持原判。[103]
贩卖毒品罪侵害的法益和上例运输毒品一样，都是国家的毒品管制。可在这种“警察圈套”的案例中，毒品只是在“特情许某—被告人苏某—公安人员”之间流转，不可能流向社会，贩卖毒品行为的法益侵害或危险都不可能发生。“如果一切都在警察的掌控之下，毒品不至于流入市场，则法益并未被破坏。”[104]那么根据前述行为的要素要求，此案中不存在贩卖毒品的危害行为，所以根本就没有犯罪发生。而法院一审二审都判决苏某构成贩卖毒品罪，那其根据就是苏某贩卖毒品的故意了。不顾有无行为，而只根据主观故意定罪，又是主观主义的典型体现。
（二）人身危险性的过于关注
人身危险性是主观主义的专属概念，在内容上包含初犯可能性和再犯可能性。[105]而移植到我国以后，由于受“伦理刑法”的影响，出现了与主观恶性相混淆的局面。“主观恶性”本是伦理上的概念，是对人的道德评价，后在刑法领域也开辟了自己的市场，指的是实施犯罪时的心理事实在法律上的应受谴责性。但这只是学界对它的界定[106]，而在司法层面上大都仍在伦理意义上对其适用，根据其道德评判来对其定罪量刑。这样就导致了“人身危险性”作为“主观恶性”的变体也在伦理意义上进行使用。所以本书的“人身危险性”既包含西方意义的初犯和再犯可能，也包含“中国化”的伦理意义上的纯道德评价。
1.实定法层面上的人身危险性的关注
多次犯：例如我国刑法第201条规定：“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑……”；第301条规定：“聚众进行淫乱活动，对多次参加的，处五年以下有期徒刑……”；还如，关于第185条的2001年的司法解释：“虽未达到上述数额标准，但因虚报注册资本，受过行政处罚2次以上的，又虚报注册资本的。”最高人民法院1998年3月发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条也规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。而在2011年2月25日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中，又规定了几处多次犯。例如：第153条第一款（一）修改为：“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑…”；第274条修改为：“……或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑……”；第293条修改为：“……纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑……”；第294条修改为：“……（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动……”
2.不作为犯罪处理的情况[107]
例如我国刑法第449条有关“特殊缓刑”的规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”；1999年10月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，以及1999年11月5日最高人民法院《关于贯彻全国人大常委会〈关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定〉和“两院”司法解释的通知规定》规定：“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员，不作为犯罪处理”。2001年9月17日，《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》中指出：“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第13条的规定，不作为犯罪处理。”(www.xing528.com)
上述的多次犯或不作为犯罪处理的情况，其考量的要素就是人身危险性或主观恶性，像多次犯，每次的行为都不构成犯罪，但是却多次实施，表现了行为人的犯罪倾向性、惯性，那么就可以预测在相应客观环境再次出现时，行为人还会实施类似的犯罪，基于犯罪预防的目的就有必要对其进行处罚。而不作为犯罪处理的情况，都是考量的主观恶性，其对法秩序的敌对态度不强或事后已经消失，基于犯罪预防的目的，就没有处罚的必要了。
3.司法层面上的人身危险性的关注
经过法学家的多年努力，虽然在法学理论上刑法关注的是行为已成为共识，而司法工作者虽接受过法学家的教诲，但是当远离象牙塔回归现实时，由于历史的惯性以及文化的传承性，刑法——小人的思维模式又时时浮现，而至于那些没有受过任何西方法学理论熏陶的普遍民众而言，刑法——小人的思维模式一刻都不曾改变过。而且在这个层面，民意是定罪量刑必须被考量要素，因为一旦违背民意，民众被激怒，会汇成可怕的力量，摧毁一切现存的东西。那么，当秉持刑法——小人这样思维模式的民意成为司法的要素时，人身危险性就会在伦理意义上作为主观恶性被使用，而道德评价就必然被关注。下以两组案例说明之。
案例一：2002年9月4日，年近六旬的平乐县八仙村村民莫贵知一怒之下，将作恶十多年的亲生儿子打死。全村400多名村民为此集体上书，替“为民除害”的莫贵知求情。2003年1月12日，平乐县法院以莫贵知犯故意杀人罪，一审判决有期徒刑8年。莫贵知不服一审判决，向桂林市中级人民法院提起上诉。桂林市中级人民法院审理后认定：莫政章屡有劣迹，对引发案件有重大过错责任，莫贵知的杀人行为属情节较轻。于4月3日作出终审判决：撤销平乐县法院一审判决，判处莫贵知有期徒刑5年。[108]
案例二：张付策、张付生、张付峰与张付勇系同胞兄弟。张付勇经常毁人财物、骗人钱财、民愤极大。其胞兄张付策、张付生、张付峰三人多次对其进行劝说，张付勇却屡教不改。2004年3月27日，张付策、张付生、张付峰三人用绳子将张付勇勒死。三人被捕后，同村近五百名村民联名上书，称张付策三兄弟大义灭亲，一致请求对三人无罪释放。濮阳县人民法院经审理认为，被告人张付策、张付生、张付峰故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，但出于义愤杀人，应从轻处理。2004年10月10日，河南省濮阳县人民法院审结一起故意杀人案件，被告人张付策被判处有期徒刑四年，被告人张付生、张付峰被判处有期徒刑三年缓刑四年。[109]
案例三：张金柱原为郑州市某公安分局副局长。1997年8月24日，张金柱因酒后驾车肇事，肇事后又因拖带被害人继续行驶致一人死亡，一人重伤。此事经媒体报道后在社会上引起强烈反响。1998年1月12日，郑州市中级人民法院以交通肇事罪和故意伤害罪，一审判处张金柱死刑。张金柱不服判决，提起上诉。后河南省高级人民法院驳回其上诉，维持原判，并最终对其执行死刑。
案例四：辽宁沈阳“黑老大”刘涌因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪名，一审被沈阳市中级人民法院判处死刑。2003年8月11日，辽宁省高级人民法院以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供”为由做出二审判决，判处刘涌死刑，缓期两年执行。消息一经媒体披露，在社会上引起公众强烈反应。公众几乎呈一边倒地认为，二审判决存在不公，甚至许多公众认为该判决结果系司法腐败所致。面对民众的强烈质疑，最高人民法院于同年10月8日依照审判监督程序提审该案。2003年12月18日最高人民法院开庭提审该案，经审理，最高人民法院撤销了二审判决，最终判处刘涌死刑，并于宣判当日对刘涌执行了死刑。
这四个真实的案例中，案例一二都是“大义灭亲”型故意杀人，其判决的刑期都在5年以下，其判决理由：案例一认为“莫政章屡有劣迹，对引发案件有重大过错责任，莫贵知的杀人行为属情节较轻”；案例二认为“出于义愤杀人，应从轻处理”。也就是案例一是基于“被害人过错”而轻判的，但是成立“被害人过错”要求被害人的行为与犯罪行为有直接的因果关系，但在本案中就只有间接因果关系[110]，如按此逻辑，那么希特勒的母亲对希特勒的行为也应承担重大过错责任，岂不荒谬。而案例二是基于“义愤”而轻判，但“义愤”是指“一种特殊的情境与际遇，任何人处此，皆不免血脉贲张，情绪失控，典型例子是捉奸在床”[111]。而在案例二中，三兄弟是基于张付勇屡教不改、民愤极大，为了为民除害而合谋把他杀死，何来“义愤”呢？这两个案子与春秋时石厚杀死自己的儿子石错同出一辙。[112]这近三千年的时光流逝，竟然不能阻隔今人与古人的心灵相通，可见“伦理刑法”的巨大历史惯性。[113]而案例三张金柱交通肇事致人死亡，罪不至死，但却因“在社会上引起强烈反响”而最终判处死刑。案例四刘涌作为“黑社会”老大，作恶多端，不杀不足以平民愤，但是犯罪事实属于法律事实，要求证据呈现，如果证据因非法而不被采用，那在法律上就认为无此事实存在。但我们民众要求的是客观事实，在民众的呼声中，刘涌被执行了死刑。至此，我们也许有些疑惑，民众以及被民众绑架的司法人员为何在这两组案件中表现出截然相反的态度呢？其实，在这四个案例中，都围绕着一个主题：坏人应受惩罚。只不过案例一二中“坏人”是被害人，而案例三四中“坏人”是被告人，所以，基于不同的角色定位，在案例一二中“坏人”成为了从轻的理由，而在案例三四中，“坏人”成为了从重的理由。总之，都是道德判断凌驾于法律判断之上，他们都是董仲舒所说的“斗筲之性”的小人，这也就是本书意义上的人身危险性的现实体现。
（三）犯罪特殊形态中的主观主义倾向
可以说，在犯罪既遂之前的处罚，都是具有“前置”性质的处罚，而且就是两个刑法原则——最后手段性与有效法益保护——的拉锯战。[114]基于不同的刑法立场，就会相应地侧重一方，而忽略另一方。因我国传统的“刑即是具”的理念的影响以及近代挑战——应对型由政府主导的后发国家的发展的需要，再加上纯正主观主义的社会防卫理论的熏陶，导致目前我国刑法仍然侧重于社会秩序的保护。为了社会秩序的稳定，在犯罪特殊形态上倾向于主观主义。
1.原则上对所有的预备犯和未遂犯原则上都予以处罚
关于处罚预备犯和未遂犯的依据，有主观说、客观说和折中说。[115]主观说以主观主义为基础，重视犯罪行为所征表的行为人的主观恶性，只要行为人表露出了与法秩序敌对的意志，就应该处罚；客观说以客观主义为基础，重视犯罪行为自身所引起的法益侵害性，只要行为有侵害法益的高危险性，就应该处罚；折中说，又称印象理论，其是主观说与客观说的混合理论，认为行为人表露了敌视法规范的意志，而这种意志足以撼动一般人对于法律的信赖，就应处罚。根据这三种学说，对比我国的刑法，可以得出结论：我国采取的是主观说。其理由是：第一，对于所有的预备犯原则上都处罚。其实除了极少数的犯罪预备会对法益造成危险外，绝大部分的预备犯都没有法益危险性。而对所有的预备犯处罚其根据就在于行为所征表的行为人的对法秩序的敌对性。第二，对所有的未遂犯原则上都处罚。从总体上说，未遂犯比预备犯对法益的危险有所增强，但是这种增强的范围也只是扩展到了一部分严重犯罪中，而没有覆盖全部。对于非严重犯罪的未遂也予以处罚，其根据也是行为人对法秩序的敌对性。第三，对所有不能犯一律处罚。其理由已见前述。总之，我国刑法对预备犯和未遂犯所秉持的理念就是“具有危险性格的人必然危害社会，故对于有危险性格的人必须处罚”[116]。对比域外刑法，许多西方国家的客观主义刑法都只是对严重犯罪的犯罪预备或犯罪未遂进行处罚，规定在分则的具体条文中。例如，日本刑法典第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定。”第88条：“预备或者阴谋犯第八十一条和第八十二条之罪的，处一年以上十年以下惩役。”在犯罪未遂问题上，意大利刑法典坚定地采用了客观说：只要明显与实施犯罪相称的未遂行为，才是应受刑罚处罚的行为。[117]荷兰刑法典第97条第二款：“为准备实施第1款规定的重罪而积极采取行动的，处10年以下监禁，或处五级罚金。”甚至在荷兰刑法典中，还有在具体条文中明确规定未遂不处罚的，在第154条第五款：“企图参加决斗但未遂的，不罚。”第300条第五款：“人身伤害罪之未遂，不罚。”而像俄罗斯刑法，虽然在总则中规定了犯罪预备，但是对其适用范围进行了限制，其在第30条第2款规定：“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”而像我国刑法中惩罚预备犯成为通例，这就有些夸大了犯罪人的主观倾向和过分强调了防卫社会的刑法目标。[118]例如这样的案例：
罗某，25岁，2008年7月，他只身来南京打工，不久与偶遇的小玲建立了恋爱关系。然小玲家人因罗某家境贫寒而逼迫小玲与之分手。失恋后的罗某极度郁闷，为了得到小玲，决定以其人之道还治其人之身。于是，他先从地摊上买来西瓜刀，然后又发短信给小玲的父亲说：“如果不让我和你女儿在一起，我就杀了你全家！”小玲的父亲看到短信后，立即报了警。警方根据小玲父亲提供的线索，将拿着刀正准备出门的罗某当场抓获，经法院审理，罗某辩称自己只是想吓唬小玲的父亲，并没有想真的杀人。但最终法院还是以故意杀人罪判处他有期徒刑一年。[119]
本案如站在客观主义的立场，法院之所以认定为故意杀人罪，那就是罗某的行为对故意杀人罪侵害的法益即人的生命权造成了危险。“危险本身就是一个人或一群人对实害发生可能性的预估。”[120]而持法益侵害说判断危险的标准就是一般主张以科学法则或科学的一般人的认识为标准，所考虑的是行为客观上是否可能侵害法益。[121]也就是以对保护法益发生物理的、客观的危险为基准。[122]在本案中，罗某虽以语言形式表示要杀死“你全家”，但此时还只是犯意的表示，而后罗某拿刀还没有出门就被抓获，以物理、客观的危险的标准来衡量，此时罗某的行为对小玲全家的生命权并没有构成任何现实的危险，而此时，就发动刑罚，刑法向危险领域的扩展就过于提前了。这就是为了防卫社会，处罚范围过于前置的主观主义的体现。
2.对预备犯和未遂犯处罚未采取“必轻”原则
未遂犯虽已着手实施犯罪，但对法益没有造成实质损害，只是导致受到紧急的危险，所以，未遂犯的处罚应比照既遂犯为轻。因为根据刑法理论，未遂犯“由于欠缺结果不法，客观理论认为应当减轻处罚”[123]。“既遂犯现实的侵害法益，是犯罪的基本形态，刑法一般以处罚既遂犯为原则，对于未遂犯的处罚，是刑罚权扩张的表现，所以要坚持‘必轻原则’，这是刑法客观主义的一贯主张。刑法主观主义重视行为人危险性的征表，对行为定型性的意义不太强调，犯罪遂行状态以及危害结果是否发生都不是问题的关键，犯罪行为的本质在实行行为充分的表明侵害意思之时已然存在，所以，对未遂与既遂在构成要件成立的意义上这一问题上同等重视，对既遂、未遂的处理坚持处罚‘同等主义’立场。”[124]而相对于未遂犯，预备犯对法益的威胁程度更低，所以更应采取必轻主义。但我国刑法仍然采取的是任意从轻或可以免除处罚，相对于域外刑法，刑法典做这样严厉的倾向主观主义的规定是很少见的。一般都是采取必减主义，例如，荷兰刑法典第45条第2款：“未遂犯应受之主刑，为刑法对该重罪之法定最高刑减轻三分之一。”意大利刑法典第56条第2款：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑；在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至二分之一。”就连俄罗斯刑法典也是采取的必轻原则，在它的第66条规定：“对预备犯罪所处的刑罚，不得高于本法典分则相应条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的1/2。对犯罪未遂所处的刑罚，不得高于本法典分则相应条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的3/4。”总之，我国对于犯罪预备和犯罪未遂的规定，原则上都予以处罚而且采取任意从轻主义，这都体现了主观主义的倾向。在司法实践中有这样的案例：
罗某因看到财政部“辟谣”说不会提高印花税，不会采取行政措施打压股市，所以于2007年5月初开立股票交易账户投入20万元进行证券投资。但同年5月30日凌晨2时，财政部突然宣布将印花税从1%提高到3%，因此，沪深两市许多股票连续跌停。罗某担心继续下跌，在6月5日清仓，损失8万元。罗某认为，自己的经济损失主要是财政部半夜出台政策造成的，因此，对财政部怀恨在心。7日到北京，扬言要炸财政部，并通过朋友介绍购买了烈性炸药。次日，罗某携带炸药潜入财政部大门，因形迹可疑被门卫人员发现而被抓获。法院审理认为，被告人罗某因炒股失利，竟怀恨国家财政部，蓄意实施爆炸，为了实行爆炸行为购买了爆炸物，虽然未及实行即被发觉，未造成严重后果，但其情节严重，影响恶劣。最后，法院以爆炸罪判处罗某有期徒刑10年。[125]
爆炸罪是具体危险犯，成立本罪的既遂，要求有危害公共安全的具体危险状态出现。而在本案中，罗某刚携带炸药进入财政部大门就被抓获，根本就不存在对不特定或多数人生命或财产的现实危险。甚至笔者认为罗某都还没有“着手”，因为“着手”要求实施符合构成要件并且对法益形成紧迫危险的行为时才构成。也就是只有当罗某进入财政部，找到合适的位置，把炸药放好，准备点燃时才是“着手”，所以，罗某应该属于爆炸罪的预备形态。如站在客观主义立场，对罗某应该从轻处罚。根据刑法114条的规定，既遂的，其法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，那么就至少应该在5年以下处罚。可是，法院却判处了罗某10年有期徒刑，也就是按照既遂的最高刑判的。其主观主义立场清晰可见。
总之，在我国立法和司法层面都有主观主义的体现，因篇幅所限不能一一列举。其实除了上述的三方面外，还体现在像共同犯罪中倾向于采取共犯独立说，根据共犯人的人身危险性而不是对正犯行为的从属性进行处罚，例如处罚单纯的教唆行为。以及构成要件规定的过于简略：像简单罪状多而叙明罪状少、情节犯规定的过多等等，这其实就是主观主义重视行为人而冷淡行为构建的表现。而所有这些在立法和司法中弥漫的主观主义给我国刑事法治建设带来了巨大的危害。
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