承前分析，我国传统刑法理论的定罪原则，是在主客观相统一的旗帜下，倾向于主观主义的立场，这至少体现在凸显着社会保护机能的罪刑法定原则与缺乏阶层性的犯罪构成两个方面。我国首部刑法中罪刑法定原则缺位的同时，类推制度法典化，大抵是主观主义刑法理论与社会保护机能在秩序价值上合一的征表，而渊源于苏俄的主客观相统一框架下四要件的犯罪构成，与承载人权保障机能的罪刑法定原则无实质性联系，由于缺乏阶层性，因此，在有罪必罚与出罪从严以确保国家刑罚权有效行使的格局下，定罪倾向于主观主义的立场。
（一）罪刑法定原则的双层表述
我国1979年刑法未规定罪刑法定原则，修订后的刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”其中，前半段被称为罪刑法定原则的积极侧面，后半段被称为消极侧面。较之西方罪刑法定原则传统的格言表述，即“法无明文规定不为罪，不处罚（Nullum crimen，nulla poena sine lege） ”[51]，罪刑法定原则在我国得到确立的同时，带上了浓厚的“中国特色”，即附加了积极侧面，而该侧面毁誉参半。
罪刑法定原则应否包含社会保护机能，理论上存在激烈的争辩，但彻底否定罪刑法定原则所蕴含的社会保障机能是不现实的。通常肯定罪刑法定原则对一般预防的作用，如“法定原则，无论对社会防卫，还是对个人自由，均是不可或缺的”[52]。一般赞成罪刑法定原则的社会保护机能。“社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能……罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[53]否定说中具有代表性的观点认为，无论是绝对的罪刑法定原则，还是相对的罪刑法定原则，其精神实质都在于保障人权，社会保护机能是刑法的机能而非罪刑法定原则的机能。[54]现代刑法基于“个人—社会”本位承担了社会保护与人权保障等机能，但不宜由此认为罪刑法定原则在当下仅具有人权保障机能，这在规定了包含积极侧面的罪刑法定原则之我国，尤其如此。否定说在逻辑上无法周延。认为刑罚、刑法规范、罪刑法定原则都是刑法的构成要素，社会保护机能主要通过刑罚及包含刑罚的刑法规范产生，人权保障机能则主要通过罪刑法定原则产生[55]，这混淆了概念、要素间的关系。尽管从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的，但原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度，且二者的区别是逻辑上的。[56]刑法法条固然由刑罚、刑法规范、罪刑法定原则等组成，但刑罚在位阶上低于刑法规范、罪刑法定原则，刑罚在现代各国刑法中都是刑法规范与罪刑法定原则的选择性要素，而刑罚集一般预防、特殊预防于一身的双重目的，使通过刑罚及包含刑罚的刑法规范来主要承担社会保护机能的观点之合理性，值得商榷。即便否定一般预防是罪刑法定原则理论基础的Schünemann和罗克辛等人，也不反对刑罚及罪刑法定原则能产生一般预防的效果。[57]笔者以为，刑罚、包含刑罚的刑法规范、罪刑法定原则之社会保护机能是一种交叉关系，但承担人权保障机能兼顾社会保护机能的罪刑法定原则，其侧重点更应倾向于人权保障机能。
为摆脱我国罪刑法定原则突出的社会保护机能所受的诟病，“中国特色”的罪刑法定原则之积极侧面的立法本旨被阐释为：“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。”[58]即其突出的是“依法”，是对司法机关的限制。部分学者也将其解读为：不宜将法律有明文规定的必须定罪处刑理解为罪刑法定原则的应有之义。[59]张明楷教授更是主张，刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定。[60]但从罪刑法定原则在现行刑法中的确立过程上看，其不无疑问；[61]若将视域扩大至同时代的宪法规定，则上述阐释愈加缺乏说服力。
现代意义上的法治并非我国的优良传统，法律在现实“挑战—应对”模式下带有强烈的实用理性色彩，“文革”结束后刑法的价值得到了凸显，“那个时候亟须制定一部刑法，结束无法无天的日子”，“我们刚刚进行刑事立法的时候，更强调的是社会的保障……怕就怕遗漏犯罪”。[62]对秩序价值极度渴求下颁行的1979年刑法，不可避免地烙上了时代的印迹。其实，罪刑法定原则缺位的同时类推制度法典化，与其说是苏联刑法模式影响与意识形态因素使然，毋宁说是主观主义刑法理论与社会保护机能在秩序价值上合一的征表。罪刑法定原则确立后，其积极侧面使得刑法的社会保护机能成为首要价值取向，而罪刑法定原则所独有的人权保障机能退居其后，仅为社会保护功能之附随。[63]即使1997年刑法中的罪刑法定原则只采取了消极侧面的表述，其人权保障机能在秩序价值下也难免受到某种程度的弱化，甚至虚化。作为法治国精华浓缩的罪刑法定原则，在带上了“中国特色”之后，其社会保护机能无论在形式上还是实质上都取得了超越人权保障机能的地位，故罪刑法定原则之积极侧面即使是出于“限制司法机关”的本意，秩序价值也会迫使其额外地承担起社会保护机能。
（二）犯罪构成阶层性的缺失
较之大陆法系犯罪阶层体系，我国传统的四要件的犯罪构成在逻辑上是缺乏阶层性的。“犯罪阶层理论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。”[64]毋庸置疑，阶层性是大陆法系犯罪论体系的精髓所在。尽管大陆法系国家的犯罪阶层理论纷繁复杂，但深入分析后可知其实阶层体系只有一套，即古典阶层体系所提出来的构成要件符合性、违法性、有责性三个判断阶层。往后各种演进的理论，都是在该体系中对各个检讨要素作不同定位或充实检验标准的工作。其中，目的论体系造成的变动较大，而目的理性的体系只是在阶层中作判断要素的补充，并未造成阶层的变动。[65]德国的罗克辛也认为：“各种不同的体系性方案，就是在一个共同的基础上发展出来的。一般犯罪原理的所有创新，就仅仅是在一种持续进行的延续性框架中的一些发展阶段。”[66]
那么，何为“阶层”？我国不少刑法学者对此的理解，似乎过于形式化。如陈兴良先生认为：“阶层，又称为位阶，是指一种不可变更的顺序关系。”[67]这不宜认为是准确地区分了对传统四要件的犯罪构成进行部分要素增删、顺序调整或名称置换之伪阶层与德日犯罪阶层体系之间的关系。阶层固然具有“不可变更的顺序关系”的特征，但包含“不可变更的顺序关系”的犯罪构成，也可能是伪阶层。阶层是指定罪中在基于主客观相统一而作进一步的价值择一选择基础上确立的必要关系的递进，即在客观主义或主观主义基础上确立的必要关系的递进。这里的“必要关系”，是指前后相邻的两个要件之间存在“有之不必然，无之必不然”的逻辑递进关系。
客观主义与主观主义之争，在于刑罚的对象，是行为对法益的侵害，还是行为人的危险性。若主张刑事责任之基础在于客观的、外在的行为人的行为，则为客观主义。这样，定罪中必然坚持客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断的逻辑思维，贯彻罪刑法定原则的犯罪阶层体系得以展开。“犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式判断进入实质判断，由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确、适当。”[68]若主张刑事责任之基础在于行为人反社会性格（反社会之危险性），则为主观主义。由于在主观主义那里，客观的、形之于外的行为是行为人内在性格的征表，而犯罪阶层体系并未被放弃，只是构成要件趋于抽象化，因此，客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断的逻辑思维并未受到动摇，犯罪阶层体系依然得到了坚持。因此，在客观主义和主观主义之下，定罪中从主观到客观的逻辑才显得荒谬而被否弃。
与之相对，在我国传统的四要件的犯罪构成中，主客观相统一被奉为圭臬并裹足不前，这样，缺乏了主客观相统一基础上进一步的价值择一选择，定罪中即使主张“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”由客观到主观的通说顺序，依旧难以实现罪刑法定原则的人权保障机能，这在罪刑法定原则之积极侧面所突出的社会保护机能助推下，愈加如此。(www.xing528.com)
传统四要件的犯罪构成诸要件之间，虽然一再被阐释为“有机统一”的关系，但仔细研究后不难发现，犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面三者之间既缺乏“必要关系”的递进，又不具有严格的顺序，即使所谓的顺序，也不过是某些学者依据自身的认识附庸出一段理论的产物，主观臆断性极强，且三者都从不同侧面反映犯罪客体受到的侵害、威胁及其程度，揭示出犯罪的本质——严重的社会危害性，并具备刑事违法性。问题是，在主客观相统一框架下，缺乏阶层性的犯罪构成与社会危害性理论之间的关系，难以融洽。因为，在传统的四要件的犯罪构成中，严重的社会危害性是由主客观相统一揭示出来的，即客观与主观中的任何一方均无法完全揭示严重的社会危害性，那么，客观与主观的真实含义到底是什么，各自在这一过程中承担了怎样的分量，并不明确，也无法明确。因此，四要件的犯罪构成中犯罪客体与其他要件之间的关系除存在位阶上的差异外，四要件之间实质上是无序的。
其实，即使审判实践中完全采纳了通说的逻辑顺序，也存在价值判断过于前置的问题。因为在传统的四要件的犯罪构成中，犯罪客体与犯罪构成的其他要件并非处于同一位阶。张明楷先生就曾指出，犯罪客体属于犯罪概念的内容，是被反映、被说明的现象，而犯罪客观要件、主体要件与主观要件，都从不同角度说明行为侵犯的是何种法益及侵犯程度。[69]当犯罪客体被置于首要位置时，由于犯罪客体是我国刑法保护的而为犯罪行为所侵害或威胁的社会关系，因此，确认犯罪客体就是确认一定的社会关系是否为刑法所保护和该社会关系是否受到犯罪行为的侵害，即确认行为的社会危害性。这本身就是实质性的价值评价，且该评价一旦完成，行为就被定性，行为人难以为自己进行辩护，这过分强调了国家权力，难免有侵犯人权之虞。[70]这使得传统的四要件的犯罪构成与罪刑法定原则的形式联系关系，更加松弛。
因此，犯罪构成在客观主义或主观主义基础上确立必要关系的递进，即实现犯罪构成的阶层化，才能有效贯彻罪刑法定原则，还正该原则所承载的人权保障机能，排除在主观与客观二者齐备下，主观先于客观而引发的侵犯人权的异态出现。毕竟，无论是客观主义还是主观主义，都必须坚持客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断的逻辑顺序，这在主观的要素与规范的要素被发现后，依然成立。
需要强调的是，在主客观相统一框架下对传统的四要件的犯罪构成进行的某种改造，即便强调与罪刑法定原则的联系，如前所述，这也是形式上的联系，由此产生的顺序或阶层，都是伪阶层。在主客观相统一框架下对我国传统的四要件的犯罪构成的改造，大体有三种类型：其一，对部分要件作增删。如有学者主张删除犯罪客体要件，将剩下的要件依犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件的顺序排列[71]；有学者主张删除犯罪客体与犯罪主体要件，犯罪构成由作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为构成，前者是定罪的内在依据，后者是定罪的外在依据[72]；有学者主张增加犯罪排除要件，犯罪构成由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件组成[73]。其二，对诸要件的顺序作调整。如有的学者主张犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的排列顺序[74]；有的学者主张“犯罪主体—犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主观方面”的排列顺序[75]；其三，对部分要件的名称作置换。如有的学者主张犯罪构成由罪状、不法性、罪责性组成[76]；有的学者主张犯罪构成由事实要件、违法性评价、有责性评价组成[77]；还有学者主张犯罪构成由典型事实、违法判断、归责理由组成[78]。
承前分析，阶层是一种顺序，阶层与顺序之间存在种属关系，但阶层不仅仅是顺序关系，犯罪构成的阶层化与犯罪构成诸要件之间的排序有着本质的不同。较之阶层，顺序至少缺乏两大特征：一是，缺乏主客观相统一基础上的价值择一选择；二是，没有必要关系的递进。可见，混淆了阶层与顺序之间的差异，是在主客观相统一框架下对传统的四要件的犯罪构成进行“阶层”化改造的症结所在，其中以置换名称的伪阶层犯罪构成最具迷惑性。部分置换名称后的伪阶层犯罪构成之诸要件之间，具备了“必要关系”的递进（后者是对前者的限制），似乎已转化为犯罪阶层体系，其实不然。因为，在未还正“中国特色”的罪刑法定原则之人权保障机能（具体的途径可以是对相关条文的删除、省却，也可以是补正解释），从而建立起犯罪构成与罪刑法定原则之间的实质性联系，同时未在主客观相统一基础上作进一步价值择一的遴选，努力改造后的所谓犯罪“阶层”体系，都是无本之木，必然在主客观相统一的框架下，受社会保护机能的扭曲，而异化为保证国家刑罚权有效行使的基石。且由于定罪常常表现为推理的倒置，即往往先得出有罪或无罪结论，再寻找适用的刑法规范，并且使案件事实与刑法规范相对应，尽管这不是对罪刑法定原则的悖逆[79]，但这容易亲近行为人本位的从主观到客观的定罪逻辑认定，在社会保护机能压缩人权保障机能的我国罪刑法定原则下，难以避免地彰显出伪阶层犯罪构成的潜在弊害。
此外，缺乏阶层性的犯罪构成与正当化事由之间的关系，模糊不清。正当化事由是置于犯罪构成之内还是之外，在苏联时期的刑法学理论中就存在分歧。前者如T.B.采列捷里等人认为，虽然形式上符合刑法典所载的犯罪构成的各种特征，但由于特殊情况的存在而不再是危害社会的行为，那么符合犯罪构成的诸事实特征的总和，就成为一种不能作为刑事责任基础的空洞的形式[80]；后者如B.H.古梁斯基认为，正当防卫行为形式上具备犯罪的要素，但由于缺乏社会危害性特征，因此不符合犯罪构成[81]，但“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究”[82]，最终成为苏联时期的有力学说。
这对我国刑法理论颇具影响，从犯罪论体系中“排除性犯罪行为”独立于犯罪构成理论即可见其端倪。尽管“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由”[83]，但认为犯罪性阻却之行为在形式上具备了犯罪构成要件，可称为形式上构成了犯罪或外表是犯罪，其在形式上是违法的行为，但在实质上并不违法，而是有益于社会的，受法律保护或容忍的行为。[84]这对理论和实务有相当的影响。尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准，又否认正当防卫等正当化事由是宣告无罪的具体标准，但在犯罪论体系中，正当化事由同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。[85]这种尴尬直到客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层之犯罪构成的提出，才得到了圆满解决。
与苏联和我国的有所不同，在德日犯罪论体系中，正当化事由是置于犯罪阶层中作为违法阻却事由或责任阻却事由而加以阐述的。“任何人侵害法益系出于正当防卫（self-defense）或是出于心神丧失（insanity），这是完全不同评价层次的问题；共犯责任的不同法律效果也是取决于此种不同层次。”[86]
欲消除这种与正当化事由之间模糊不清的弊病，犯罪构成的阶层化不失为一剂良方，尤其是在客观主义或主观主义框架下对不法与罪责作出区分，数量庞大且来自不同法律领域的正当化事由，便会相应地被区分为违法阻却事由与责任阻却事由，而被纳入犯罪阶层体系中。同时，违法阻却事由与责任阻却事由的区分意义重大，因为二者的性质完全不同。例如，与之密切相关的是，对属于违法阻却事由的行为不能进行正当防卫，但对属于责任阻却事由的行为则可以进行正当防卫。受此影响，即使在英美法系的美国，其模范刑法典也将“抗辩”分为“正当化”与“免责”的，实质上采纳了德国的三阶层的体系理论。[87]
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