主客观相统一原则的定位优化方案

我国继受的苏俄刑法理论认为，在定罪中，主客观相统一原则是定罪的原则，贯穿在犯罪概念、犯罪构成、社会危害性理论等中，犯罪概念与犯罪构成之间大体为抽象与具体的关系，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，由犯罪概念和犯罪构成揭示出来，行为符合犯罪构成是定罪的唯一标准。张明楷教授指出：“刑法理论将客体与客观方面进一步提升为‘客观’，将主体与主观方面进一步提升为‘主观’；主观与客观的统一（主客观相统一），成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心。”^[27]但对犯罪的实体的认识不能仅停留在客观与主观两个概念上，而应以违法和责任为支柱构建犯罪论体系，形成了客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成的犯罪构成。^[28]至于张明楷教授的两阶层的犯罪论体系合理与否，暂且不论，但主张对犯罪的实体的认识不能仅停留在客观与主观两个概念上的观点，值得褒扬，而且我国传统刑法理论在主客观相统一原则位阶的认识上，有失偏颇。那么，主客观相统一原则的应然位阶到底如何？笔者认为：主客观相统一原则并非我国刑法所独有的思想，而是近现代世界各国刑法一以贯之的内在精神，其不是与客观主义、主观主义相对应的范畴。主客观相统一是与主客观相分裂对应的；客观主义、主观主义是与客观归罪、主观归罪对应的。主观主义与客观主义是在主客观相统一基础上进一步所作的价值择一遴选；客观归罪和主观归罪是在主客观相分裂基础上进一步所作的价值择一遴选。

（一）位阶关系的混淆

主客观相统一原则是特定时期苏联刑法学者运用马克思主义批判大陆法系刑法学的弊端并力图构建社会主义的犯罪构成理论过程中提出来的。^[29]但苏联刑法理论对大陆法系刑法理论，尤其是德国刑法理论“存在一些误解，再加上意识形态的原因，对德国刑法理论的不当批判，使其强调客观要素与主观要素的结合与统一”^[30]。受苏联刑法理论的影响，以客观与主观为支柱的犯罪论体系在我国得以形成并延续至今，犯罪构成被诠释为：“刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体”^[31]。在该犯罪论体系下，主客观相统一被认为是对客观与主观的脱离或对立的否定，而有别于客观归罪与主观归罪。由于苏联刑法理论中主客观相统一，是在定罪基础上的客观与主观的统一，还是处罚根据上统一，不甚明确，故渊源于此的我国刑法理论在主客观相统一上产生了“定罪原则论”“定罪、量刑原则论”等的分歧。前者主张，主客观相统一是定罪原则；后者主张，主客观相统一既是定罪原则，又是量刑原则。

其实，客观与主观的脱离或对立有两种表现形式，即客观归罪和主观归罪，二者是相对应的范畴，处于同一位阶。而在客观与主观统一的基础上，突出主观要素在定罪中的作用，为主观主义；与之相对，突出客观要素在定罪中的作用，是客观主义。因此，主观主义与客观主义是一对相对应的范畴，处于同一位阶。可见，主客观相统一作为对客观与主观的脱离或对立之否定，是与主客观相分裂处于同一位阶的，客观归罪和主观归罪是在主客观相分裂基础上进一步所作的价值择一遴选，客观主义和主观主义是在主客观统一基础上进一步所作的价值择一遴选。这样，客观主义、主观主义在位阶上要低于主客观相统一，是主客观相统一的下位概念。我国传统刑法理论虽然区分了主客观相统一与主观归罪、客观归罪及主观主义、客观主义之间的界限，但混淆了主客观相统一与主观归罪、客观归罪及主观主义、客观主义的位阶关系。

主客观相统一并非我国刑法所独有的思想，而是近代以来世界各国刑法一以贯之的内在精神。在大陆法系国家刑法理论中，长久以来就存在客观主义与主观主义的论争。其中，客观主义的立场大体为刑事古典学派所持有，而主观主义的立场基本为刑事实证学派所坚持。但客观主义不等于客观归罪，其并非忽略或无视主观面；同样，主观主义并非主观归罪，其也看重客观面。然而，在传统刑法理论下，将客观归罪、主观归罪与客观主义、主观主义相提并论，并主张客观主义、主观主义与主客观统一相对立的观点，并不鲜见。如“主客观相统一的原则是与奴隶制和封建制刑法中的主观归罪和客观归罪的刑事责任原则根本对立的，同时，也是对资产阶级刑法理论中的主观主义和客观主义两种片面的定罪学说的否定。主观归罪和主观主义把犯罪意思作为犯罪成立的基本条件……至于是否实施了危害社会的行为……不影响犯罪成立。而客观归罪和客观主义则把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本条件……至于行为人对其所实施的行为及其造成的结果，在主观上是否有认识，则可以不问”^[32]。这受到了诸多诟病。如有的论者指出，客观主义认为刑事责任的基础表现在外部的犯罪人的行为及其实害，但这绝不意味着仅有外部行为及其实害就可以成立犯罪，构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系便能说明这一点；主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，只有当行为人的危险性格征表为外部的行为时，才能对其科处刑罚。^[33]更有论者指出，客观主义、主观主义与主客观统一的对立只是由于对主观主义、客观主义及主客观相统一的误解造成的一种虚假冲突，并提出了彼此之间的位阶关系^[34]，但令人遗憾的是，该论者未能在此基础上反思我国的犯罪论体系，将主客观相统一向前推进。毕竟，批判只有联姻建构时，才能彰显出价值。实际上，主客观相统一与客观主义、主观主义并不冲突，它们是不同位阶上的问题，不应置于同一层面。正是在主客观相统一基础上作进一步的价值择一的遴选，张明楷先生提出犯罪论体系应当以价值或目的作为出发点，体现评价，并以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，主张犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成。^[35]

需要强调的是，主客观相统一并非客观主义与主观主义的某种折中。尽管客观主义与主观主义在长期的交锋论战中，彼此都修正了一些观点缓和了立场，从而带上了折中主义的色彩，但主张主客观相统一是在某种程度上对客观主义与主观主义所作的折中的观点，实质上是混淆了主客观相统一与客观主义、主观主义之间位阶关系的表现。因为主客观相统一在位阶上高于客观主义、主观主义，是一个上位概念，虽然客观主义与主观主义属于同一位阶，且二者的择一价值遴选都坚持客观与主观的统一，但二者统一的内容只是一种交叉关系而非重合关系。客观主义的统一，不一定体现在犯罪构成要件中，而是体现在成立犯罪的三个条件中，主观主义的统一，既不是体现在构成要件中，也不是以客观行为为基础，而是以行为人的危险性格为基础。^[36]同时，由于客观主义与主观主义在理论根基上的根本对立，要实现二者的彻底调和，被认为几乎不可能，因此，我国传统刑法理论中的主客观相统一原则，不是对客观主义与主观主义的折中。

（二）向价值择一演进的趋势

不可否认，“借鉴”苏联刑法理论使主客观相统一原则在建国初期的刑法理论草创阶段得以确立，并作为刑事法治建设的积极因素发挥着作用。但1957年“反右”及1966年开始的“文革”导致法律虚无主义盛行，犯罪构成在意识形态的渗透下被贴上了“资产阶级”的标签而成为刑法学者不敢问津的理论禁区，这无疑虚化了主客观相统一的重要载体，难免造成“审判”实践中诸多的客观归罪与主观归罪。囿于当时的情势，“拨乱反正”后重新确立主客观相统一与四要件的犯罪构成，具有历史的必然性，且在纠正客观归罪、主观归罪的意义上值得褒扬。“将主观与客观的统一作为构建犯罪论体系的指导思想，旨在禁止主观归罪与客观归罪的现象。在此意义上说，将主观与客观的统一作为定罪量刑的要求，具有重要的实践意义。”^[37]

承前分析，主客观相统一不是对客观主义、主观主义的折中，而是与客观主义、主观主义处于不同的位阶，客观主义、主观主义是在主客观相统一基础上进一步所作的价值择一遴选。因此，主客观相统一是否应仅停留在对客观归罪、主观归罪的纠偏层面上，是否有必要在既有的基础上作进一步的价值择一遴选，值得省思。笔者以为，主客观相统一只是理想形态，并非现实形态，其必然在既有的基础上作进一步的价值择一遴选，向客观主义、主观主义演进。(www.xing528.com)

刑法调整的是人的行为，实质是规范。在此意义上，定罪难免带上浓厚的主体认识论与价值论的色彩，这在逻辑上延伸为事实判断与价值判断的合一。因为，基于客观见之于主观的认识，判断必须由客观的外部行为向主观的心理状态推进，“犯罪是行为”的命题产生后，这一逻辑顺序得到强化，而定罪中的价值判断从来就未远离事实判断，即便犯罪阶层体系的创始人贝林对费尔巴哈的犯罪构成进行切割，以剔除主观要素和评价要素^[38]，从而竭力撇清构成要件与法的价值判断的关系，使其成为与价值判断相分离的、纯粹的、记述的、价值中立的行为类型，结果也是徒劳的。行为构成要件说导致对构成要件只能进行形式的解释，必然造成在构成要件之外就违法性进行伦理的判断^[39]，贝林的失败无非是事实判断与价值判断合一的一次有效反击，于是，将价值判断纳入犯罪构成就成为修正的方向。沿着这一方向，陆续出现的犯罪论体系，大抵都不再试图撇清与价值判断的关系^[40]，而是要么融价值判断于事实判断之中，要么实现事实判断与价值判断的分层，最终事实判断与价值判断分层的犯罪阶层体系取得强势地位。与此相对，同样发端于费尔巴哈的Tatbestand，在俄国，由于受其后德国一些学者对Tatbestand作包括主观要件和客观要件的宽泛理解之影响及翻译的原因，被译为“犯罪构成”，并在学说中被广义地解释为一定数量的必要的客观要件与主观要件，这一特征为其后的俄国（以及苏联）犯罪构成理论所继承和发展^[41]，意识形态的渗透，使其定格成以社会危害性为价值内容、以四要件结构为样态的犯罪构成理论，这也深刻地影响了我国的犯罪构成理论。这样，犯罪论领域内基本演绎出立体的犯罪论体系与平面的犯罪论体系两大格局。可见，主客观相统一是近代以来世界各国刑法一以贯之的内在精神，而并非意识形态渗透下犯罪构成理论之间彼此对抗的产物，更不是我国刑法所独创的思想。

在客观归罪时代，行为人的主观心理状态被忽略，或者受侦查手段低劣等条件的制约而难以把握，故责任归咎于客观上引起结果、违反规范的行为人，就成为利弊权衡下包含着相对合理性的选择。在主观归罪的情形下（实际上绝对的主观归罪，除出于险恶的政治目的外，几乎是不存在的），客观的外部行为被虚化、扭曲，主观的心理状态与责任之间直接建立了因果关系，即责任归咎于在客观上未引起任何结果而有主观恶性的人。因此，主客观相统一作为对客观归罪、主观归罪之主客观相分裂的否定，是认识趋于真理化的结果。但定罪中的主客观相统一不是现实的存在形态，主观主义和客观主义才是。这恰似凝结在商品中的无差别的人类劳动——价值，围绕价值上下波动的价格才是现实形态。因为，当主客观不统一或难以统一时，在客观、主观基础上，必然倾向于其中之一，即客观主义或主观主义，而它们作为主客观相统一上价值择一遴选，究竟以何者为当？笔者以为，客观主义与主观主义不仅是一个规范论的问题，更是一个关涉价值论的问题，刑法在二者之间选取怎样的基本立场，受制于特定时期国家的主客观情势。当社会保护机能被突出或强调时，主观主义在二者的博弈中将会更多地占据优势；当人权保障机能被重视或扩张时，客观主义将更多地居于强势地位。

在我国，受苏俄刑法学理论的影响，部分学者对主客观相统一是存在误读的。费尔巴哈根据心理强制说，明确将罪刑法定确立为刑法的原则。该原则要求将任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，必须根据法律的规定来确定。据此，费氏认为Tatbestand是“‘包含在一定种类的违法行为的法的概念之中的所有特别行为或者事实的总体’，外部行为或结果等客观要素当然属于构成要件，一定的目的或者特定犯罪之下的故意那样的主观性要素也属于构成要件”^[42]，并将Tatbestand这一概念法律化，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时就成立犯罪。于是，罪刑法定原则与Tatbestand理论紧密联系在了一起。尤其值得注意的是，“费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中，而把主观属性（罪过）排除在犯罪构成之外，将它们看做是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个（除Tatbestand之外）独立的条件”^[43]。可见，在犯罪成立条件的意义上，费氏对主客观相统一的把握，具备了真理性，即犯罪成立条件是主观和客观诸要件的总和。但其后的许多德国学者开始更为广泛地解释Tatbestand的内容，将犯罪行为的所有必要的客观和主观要件都包括进来，如贝尔纳。^[44]准确地说，Tatbestand由广义转向狭义是从贝林开始的。^[45]同时，主客观相统一在西方未就此止步，并在定罪中被颂扬，而是顺势转向客观主义的现实形态。

其实，在定罪中单纯地坚持主客观相统一，坚持犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成，即使强调人权保障机能的一面，也因犯罪构成无法有效地贯彻限制国家刑罚权，从而使以人权保障为终极价值取向的罪刑法定原则被排斥或虚化。这既有原心论罪之“本其事”的虚化所导致的司法权恣意的前车之鉴，又有苏联刑法、我国1979年刑法未规定罪刑法定原则却在定罪中坚持主客观相统一的教训。因此，犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成与罪刑法定原则的联系，只是形式上的和历史沿革意义上的，这样的犯罪构成难以贯彻罪刑法定原则的核心价值。如果说费尔巴哈在刑法中确立罪刑法定原则，并将该原则与Tatbestand结合起来，其功至伟，那么费氏的Tatbestand在贯彻罪刑法定原则的核心价值上，是不彻底的。正是在贯彻罪刑法定原则核心价值的意义上，贝林才努力将主观的要素与规范的要素排除在构成要件之外。因此，尽管实际功效可能不太令人满意，但贝林是真正在试图实现罪刑法定原则与犯罪构成的实质性结合，而阶层式犯罪构成则由此在大陆法系国家成为罪刑法定原则之人权保障机能的忠诚卫士，主客观相统一也真正获得了客观主义的现实形态。^[46]阶层式犯罪构成其后的发展与完善，恰恰是在总结正反两面的经验与教训的基础上，在客观主义与主观主义的对抗中，进一步以限制国家刑罚权为手段，来贯彻罪刑法定原则所承载的人权保障价值的。

如前所述，在苏俄，导源于费尔巴哈的犯罪构成，受德国广义的Tatbestand解释的影响，翻译后的“犯罪构成”被诠释成犯罪成立的主观和客观诸要件的总和，因此，费氏的犯罪构成理论未能彻底贯彻罪刑法定原则之人权保障机能的弊端，大体被延续。而以特拉伊宁为首的一批学者，对费氏的Tatbestand产生了理解上的失误，即认为费氏只是将犯罪行为的客观要件归入构成要件之中，并得出罪过被排除在犯罪构成之外的结论^[47]，这实质上混淆了费氏的作为犯罪成立条件之一的Tatbestand与作为犯罪成立诸要件总和的犯罪构成的界限。而在批判发端于贝林、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系的同时，受意识形态的渗透，苏联学者继承和发展了塔甘采夫的犯罪论体系模式，犯罪成立诸要件总和的犯罪构成最终成为压倒多数的观点。这样，主客观相统一被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬，并止步于此，从而基本丧失了获得客观主义、主观主义现实形态的可能。与之相适应，罪刑法定原则长期被排除出刑法典，因为在主客观相统一框架下主观与客观诸要件总和意义上的犯罪构成，同罪刑法定原则的实质性联系不大。基于移植了苏俄刑法理论与实践的成果，主客观相统一和犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成在我国得以确立和展开，而罪刑法定原则则命运多舛，故对主客观相统一的误解演变为痼疾。由于单纯的主客观相统一并非客观的现实形态，因此受我国传统国家本位的法律文化和苏俄刑法浓厚的社会保护机能的双重影响，定罪中的主客观相统一倾向于主观主义的立场，便是其现实形态的不自觉的征表。

在定罪中强调主客观相统一并止步于此，对人权保障的积极作用极为有限。因为此种情况下，犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成之诸要件间的排列顺序，似乎并不重要，只要主观与客观二者齐备，即使主观先于客观的判断也并不违反该原则，故在质疑通说从客观到主观的判断顺序时，有论者提出了从主观到客观的判断顺序^[48]，还有论者提出了二者混杂的判断顺序^[49]。这难以防止首先判断主观要件的符合性，在突出国家刑罚权有效行使的背景下，侵犯人权的不当入罪风险大大增加。“在许多情况下，人们是先考虑主观要件后考虑客观要件的，甚至在主客观相统一的大旗下，行主观归罪之实。”^[50]

因此，随着对罪刑法定原则所承载的人权保障价值的日趋还正和对苏俄刑法理论中部分不当认识的逐步纠偏，主客观相统一在既有的基础上作进一步的价值择一遴选，向现实形态的客观主义、主观主义推进，尤其向重视人权保障的客观主义立场倾斜，将是不可逆转的潮流。