引经决狱主要针对“决疑狱”,即主要适用于法无明文规定的案例,避开规范的汉律而适用非规范性的文字隐晦的儒家经典,有利于应政治需求实现刑罚轻缓化,以矫正承秦律而来的刑罚苛严之时弊。由董仲舒引经决狱的实例观之,根据程树德先生在《九朝律考》中的考证,董仲舒决狱现存六例(其他史料中也有零星记载),其中四例不当坐,两例减轻。可见,原心论罪“非设罪以陷人”,而是由重改轻,实现刑罚轻缓化以满足政治需求。从整个汉代残存的引经决狱的案例看,大部分案例是减免刑罚,只有极少数涉及皇帝人身安全和权威的案例是从重处罚的,从汉律佚文看,引经决狱一般并不超过法律规定的量刑幅度。[20]汉代士人对原心论罪的肯定性评价,除了它是儒家理论、符合常人心态外,在执法实践中有援救善人的实效,也是重要原因。因此,原心论罪是实质理性与儒家思想驱逐、融合法家思想开启法律儒家化进程前的逻辑必然。
如前所述,秦律中故意、过失等主观方面在定罪量刑中的基础性地位已受到重视。汉儒以儒家经典注释汉律时,在以皇权为核心的中央集权下,政治需求使得“本其事而原其志”在审判实践中往往表现出“本其事”对“原其志”具有从属性,即在定罪中,“本其事”与“原其志”的作用原本相当,且“本其事”为“原其志”的前提和基础,在“本其事”上突出“原其志”——这是需要还正的本来面目——但其逐步异化为“本其事”的弱化甚至虚化,志恶的有无取代了事实存在与否的判断,这导致了实质理性对形式理性的超越,将原本在客观面与主观面基础上突出主观面而在当时颇具合理性的“原心论罪”,常常引向了歧途,这在缺乏罪刑法定原则的框架下,危害尤甚。因为,审判实践中原心论罪所诉求的,是实质的公道正义,而非形式的法律,甚至完全可以不受法律的约束而依据儒家伦理进行自由裁量,定罪依据向行为人的主观面倾斜(这与刑事实证学派的主观主义有相似之处),甚至向主观归罪倾斜。“‘原心论罪’的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地,大为削减了法的理性形式所要求的普遍性。”[21]
原心论罪在近代以来受到的诟病,主要集中在定罪依据的不确定性、非客观性上。诚然,原心论罪的弊害在迷糊了法律与道德的界限上,十分明显,且“以经决狱”,“视‘经义’的效力等于法律,或高于法律,牵强附会,异说纷纭,失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’”[22]。原心论罪在定罪中突出主观面,对后世影响深远,即使以礼入法的法律儒家化进程完成礼法融合,原心论罪的审判原则大体被扬弃后,因驱逐、融合了法家思想的儒家思想浓缩而成的礼在定罪中常常处于超然地位,这形成了我国古代法律独特的定罪精神与风貌,即法在定罪中居于基础性地位,主要是强制性或惩罚性手段作用的发挥,而礼则处于高于法的超然支配性地位,侧重于道德修复。当疑狱中礼法冲突、法无规定或规定不明确时,礼往往担当定罪的最终标准,且这种现象在各更迭的王朝中均存在。“儒者为官既有司法的责任,于是他常于法律条文之外,更取决于儒家的思想。中国法律原无律无正文不得为罪的规定,取自由裁定主义,伸缩性极大。这样,儒家思想在法律上一跃而为最高的原则,与法理无异。”[23](www.xing528.com)
在我国,主客观相统一原则通常被认为是定罪时必须恪守的基本原则,是犯罪概念、犯罪构成及作为其核心的社会危害性理论得以建立的依据。[24]但实质上,我国的定罪原则是在主客观相统一的旗帜下倾向于主观主义的立场。尽管我国的主客观相统一原则、犯罪概念、犯罪构成、社会危害性理论及相关的制度渊源于苏俄,但定罪中考虑主客观两个方面,并倾向于主观主义,在汉代原心论罪的审判实践中已隐约可见其身影,并大抵得以延续。清末西方法律文化大举入侵,但作为儒家倡导礼的社会根基之乡土社会,并未从根本上受到动摇,且《大清新刑律》及其后以此作为蓝本的《中华民国暂行新刑律》均“隆礼重刑”,故未触及礼的超然支配性地位。南京国民政府在刑事立法上,吸纳西方新的刑法理论和刑法原则,进一步革除礼教内容,但没有完全清除礼教对刑法的影响,实务中疑狱时礼作为定罪的最终标准,未有实质性变更。[25]即使在新中国彻底废除《六法全书》,断绝与传统法律文化联系,以苏联刑法为蓝本进行刑法制度的重新构建后,定罪中坚持了主客观相统一原则,但向主观主义倾斜的立场也是明显的,即“旧刑法是向主观主义倾斜的,即在主客观相统一的前提下重视主观要素”[26]。因为作为我国刑法蓝本的苏联刑法,被认为深受20世纪初期德国刑法理论的影响,而彼时的德国刑法理论中主观主义居于优势地位。而随着传统法律文化中合理因素的发现和继承,源于传统礼法刑法文化的纵向影响与来自借鉴域外刑法文化的横向影响,在定罪中突出主观要素上得到了契合,这使得主观主义倾向有了双重基础。因此,1997年刑法在向客观主义倾斜的同时,审判实践中罪刑法定原则之积极侧面、犯罪构成、社会危害性理论等维系的主观主义倾向,仍惹人注目,值得深思。
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