认真对待刑法文化的全球化语境和拿来主义

我国刑法学者对于风险社会概念不加甄别不加限制拿来主义的做法非常普遍，比如，很多人常常通过“在风险社会的背景下”这样似是而非的命题左右刑法问题的思考，虽然对于什么是风险社会可能自己也并未多加厘清。^[88]在中文语境多义的背景下，很多人望文生义地通过将风险社会中的风险解释为危险、威胁、危害、危难等各种类似的语词，再挟以社会危害性理论，使得具有特定意义的风险社会中的风险概念泛化为无所不在的具有某种危险或危害的概念，从而不但令反驳或赞成真正意义上风险社会的学者无法与之对话，而且也使风险社会中的风险概念在我国发生了严重变异^[89]；在错误地将风险社会之风险解读为客观归责论允许的风险之风险的基础之上，又错误地认为客观归责理论的精髓乃体现了风险社会的价值选择^[90]，或者认为客观归责理论是立足于风险社会的现实而提出的一种归责理论的基础之上，并因支持风险社会理论为由进而支持客观归责理论^[91]，则更是对风险社会另一种“别开生面”的误读。

需要说明的是，笔者无意全盘否定风险社会学说的有关理论与主张，但是，对于风险社会理论向刑法领域里渗透而形成的风险刑法，则持审慎的和怀疑的态度。笔者反对的是风险刑法为了一味追求安全而置人权自由等公民权利于不顾的做法，并希望借此警惕由此可能带来的对法治社会的挫伤。通过指出风险刑法的种种问题，以此促使我们反思该如何在追求社会安全与妥当适用刑法以保障公民自由之间的平衡。面对源自德国的敌人刑法、风险刑法等充满国家威权色彩的刑法理论，每个刑法学人都应该冷静思考：我们究竟要将刑法带向何处？事实上，即便在德国本土，也有很多学者诸如Schünemann等教授也意识到在诸如风险社会以及敌人刑法等理论的鼓噪下，德国刑法日益出现的意图保护“世界法益”及由此导致的“滥用与过份苛求刑法所引起的危机”，“为了让德国刑法学与正义邂逅”，从而“提出理由来强调德国刑法学所面临问题的处境，包括从走入死胡同到错误发展”。^[92]

因此，当我们面对西方刑法文化思潮时，不能在所谓全球化的语境下不加甄别地全盘接受，拿来主义值得警惕。事实上，法治应当是也只能是一种本土文化，全球化的法治是否存在本身就值得怀疑，审慎而怀疑地分析“西学”是否都该“东渐”显然才是中国刑法学人该有的理性态度。

【注释】

[1]“刑事立法活性化”的提法，来源于日本学者对日本晚近刑事立法的概括描述。参见［日］井田良：《刑事立法の活性化とそゆくえ》，载《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页。转引自［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2007年第2卷·总第12卷），法律出版社，2007年版，第339页。

[2]为了行文的简便，下文对于八部刑法修正案将均采用“修一”“修二”等简称，以此类推。

[3]详细分析可参见刘艳红：《〈刑法修正案（八）〉的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，《法学论坛》2011年第3期。

[4]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，中国人大网http：//www．npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2009-03/05/content_1482958.htm，访问日期：2010年11月24日12∶09。

[5]朗胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，《法学家》2007年第5期。

[6]钱穆：《文化学大义》，台湾正中书局，1981年版，第3页。

[7]参见刘自强：《性贿赂纳入贿赂罪的必要性和可行性》，《检察日报》2006年6月16日第3版。

[8]参见张辉：《吸毒行为是否“入罪”再成关注焦点》，《检察日报》2010年6月26日第3版。

[9]参见吴革：《全国律师协会提议刑法增设奴役罪》，《检察日报》2007年7月9日第3版。

[10]参见记者唐姗姗：《张少康代表建议刑法增设偷逃收费公路通行费罪》，《检察日报》2011年3月9日第3版。

[11]记者徐日丹、徐伯黎：《袁汉民委员：建议刑法增设“债务人拒不申报财产罪”》，《检察日报》2011年3月7日第3版。

[12]记者岳德亮、黄深钢：《周晓光代表建议刑法增设侵害环境罪》，《检察日报》2011年3月6日第3版。

[13]记者傅勇涛：《史贻云：建议增设虐待儿童罪保护流浪儿童》，《检察日报》2011年3月5日第3版。

[14]潘海军：《建议增设“民事诉讼欺诈罪”》，《检察日报》2001年6月5日第3版。

[15]谢志强：《刑法要不要增设诉讼欺诈罪》，《检察日报》2007年3月13日第3版。

[16]孙桂华：《建议刑法增设“袭警罪”》，《检察日报》2004年12月20日第3版。

[17]严夏晖：《刑法宜单独设立教唆贿赂罪》，《检察日报》2007年08月14日第3版。

[18]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第38页。

[19]胡满子：《立法的非法学化与法学的非学术化——从人生非戏说起》，《比较法研究》2010年第6期。

[20]参见邹云翔：《刑法没有暴行罪壮了施暴者的胆》，《检察日报》2005年7月27日第3版。

[21]［加］杨诚：《关于增设学术诈骗罪的建言》，载赵秉志主编：《刑法评论》（2010年第2期总第81卷），法律出版社，2010年版，第234页。

[22]胡满子：《立法的非法学化与法学的非学术化——从人生非戏说起》，《比较法研究》2010年第6期。

[23]［英］R.胡德：《关于犯罪学在社会政策中的地位的若干思考》，《当代国外犯罪学（》第一集），中国人民公安大学出版社，1991版，第34页。

[24]贾学胜：《非犯罪化与中国刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2007年第2卷·总第21卷），北京大学出版社，2007年版，第510页。

[25]冯军：《犯罪化的思考》，《法学研究》2008年第3期。

[26]张明楷：《日本刑法的发展及启示》，《当代法学》2006年第1期。

[27]冯军：《犯罪化的思考》，《法学研究》2008年第3期。

[28]陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，《法学研究》2008年第3期。

[29]张明楷：《日本刑法的发展及启示》，《当代法学》2006年第1期。

[30]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，2007年版，第54-66页。

[31]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第7页。

[32]［德］卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，第7、9页。

[33]参见朱苏力：《大国法治》，2010年11月25日晚上19∶00—21∶00，“庆祝东南大学建校110周年系列人文名家高层演讲”之七。

[34]冯军：《犯罪化的思考》，《法学研究》2008年第3期。

[35]刘忠：《被识别的几率：非法取证程序性制裁的构成性前提》，《中外法学》2011年第2期。

[36]［日］西原春夫：《刑法·儒学与亚洲和平——西原春夫教授在华演讲集》，山东大学出版社，2008年版，第51页。

[37]朱苏力：《中国司法的规律》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[38]朱苏力：《中国司法的规律》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[39]朱苏力：《中国司法的规律》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[40]［德］卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，第11页。

[41]《刑法拟规定醉驾可拘役被指缺乏可操作性》，《中国青年报》2010年8月27日，http：//news.jcrb.com/jxsw/201008/t20100827_408087.html，访问日期2011年6月8日13∶23。

[42]赵蕾：《醉驾入罪起争议最高法院的菩萨心肠》，《南方周末》2011年5月19日A4版“法治”。

[43]［德］卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，中译本序言第9页。

[44]［德］卡尔·冯·萨维尼、艾里克·沃尔夫编：《历史法学派的基本思想》（1814—1840年），郑永流译，法律出版社，2009年版，第41页。

[45]此为笔者所用比喻。索超，《水浒传》里的人物，由于其性甚急，杀敌总是一马当先，故人称“急先锋”。(www.xing528.com)

[46]朗胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，《法学家》2007年第5期。

[47]陈瑞华：《脱缰的野马》，《中外法学》2009年第1期。

[48]刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2008年第1卷·总第22卷），北京大学出版社，2008年版，第314-315页。

[49]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[50]储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月7日第3版。

[51]Jakobs的敌人刑法理论在国内也受到了一些学者的认同。然而，笔者一直以来坚持认为，敌人刑法是一个意欲将刑法带入无限危险境地的概念，它的诸多主张常常令人联想起德国历史上的纳粹刑法。敌人刑法学说建立在将恒常性的反社会者认定为不具备理性的非人格者，并认为他们不配享有人权的保障，对他们可以视为“仇敌”而无需刑事诉讼程序的手段。敌人刑法基于国家主义的立场，易导向对公民遵守秩序的绝对强调，即使国家公权力已沦为暴政，人民亦不允许行使积极的抵抗，加之敌人刑法对程序正义的严重忽略，它在总体上特别容易成为暴虐政权压迫异己的利器（参见林立：《由Jakobs“仇敌刑法”之概念反省刑法“规范论”传统对于抵抗国家暴力问题的局限性》，载《政大法学评论》1993年10月第81期，第2页）。

[52]［英］韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年版，第322、329页。

[53]［德］约阿希姆·福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（ 2010年第1卷·总第26卷），北京大学出版社，2010年版，第291-292页。

[54]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[55]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[56]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[57]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[58]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[59]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[60]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[61]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会再思考》，郗卫东编译，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2005年版，第137页。

[62]［德］乌尔里希·贝克：《“9·11”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。

[63]薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。

[64]周战超：《当代西方风险社会理论研究引论》，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2005年版，第27-28页。

[65]［德］乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛（》总第16卷2008年第4卷），法律出版社，2008年版，第24-25页。

[66]［丹］努德·哈孔森：《立法者的科学》，赵立岩译，浙江大学出版社，2010年版，第153页。

[67]［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社，2004年版，第94页。

[68]郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编：《公法（》第2卷），法律出版社，2000年版，第55页。

[69]［英］约瑟夫·拉兹：《人权无需根基》，岳林译，《中外法学》2010年第3期。

[70]［英］韦恩·曼塞尔、贝琳达·梅特亚德：《别样的法律导论》，孟庆友、李锦译，《别样的法律导论》，北京大学出版社，2011年版，第11页。

[71]［日］小暮得雄：《刑法入门》，第25-26页，转引自李海东主编：《日本刑事法学者（下）》，中国法律出版社，日本成文堂出版社，1999年版，第229页。

[72]［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2007年第2卷·总第12卷），法律出版社，2007年版，第339页。

[73]［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第14页。

[74]［德］乌尔里希·贝克：《“9·11”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。

[75]［美］凯斯·R.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社，2005年版，第121页。

[76]［德］哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《刑事法学的当代展开》（上），中国检察出版社，2008年版，第67页。

[77]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[78]刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2008年第1卷·总第22卷），北京大学出版社，2008年版，第300页。

[79]参见利子平、石聚航：《我国风险刑法理论研究中的三大理论误区》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2013年第4期。

[80]［瑞典］汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社，2006年版，第66页。

[81]参见梁冠华：《打击环境污染犯罪守住生态文明底线》，《南方法治报》2014年3月7日第3版。

[82]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2005年版，第72页。

[83]参见刘丽荣：《鲁尔区如何实现华丽转身？》，《中国环境报》2013年7月2日第6版。所谓高烟囱政策，是指将排污烟囱加高到300米，通过扩大排放空间，降低鲁尔地区空气中的污染物浓度，但由此造成了欧洲大面积的酸雨，变相扩散了污染，造成了严重的后果。

[84]参见［德］乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社，2008年版，第251页。

[85]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《犯罪构造中的主观构成要件》，蔡桂生译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社，2012年版，第200页以下。

[86]参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社，2008年版，第207页。

[87]薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[88]王昭振：《刑法解释立场之疑问：知识谱系及其法治局限》，《环球法律评论》2010年第5期，等等。

[89]我国刑法学人发表的以风险社会为题的论著中，不敢说全部但至少有相当一部分存在着这一问题。对于我国学者为何如此钟情于“风险社会”“风险刑法”一类概念，笔者以为，这可能与苏力教授所说的国人素有的“大词法学”（参见苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，载［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年版，总序第3页）情结有关，借以容易“发酵”并被扩散理解的风险社会概念这样的“高级理论”（苏力语），加一点刑法场域的专题话语，于是，所谓新的研究成果就产生了。

[90]参见许发民：《风险社会的价值选择与客观归责论》，《刑事法学》2009年第1期。

[91]参见王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，《刑事法学》2010年第11期。

[92]［德］Bernd Schünemann：《批判德国刑法学思潮》，钟豪峰、彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑现身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，2006年版，第66、91页。