根据风险学者的看法，当前全球进入“风险社会”时代；为了应对风险，在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域，刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化倾向日益明显，这些都“向谦抑主义提出了挑战，被视作当前刑法学的新的重要的课题”，“这样一来，谦抑主义还能够维持的问题，就被提了出来”。[48]然而，在坚持建设法治国的今天，“风险社会”概念的蔓延以及风险刑法对传统刑法理论的侵入不可动摇刑法谦抑原则。
在风险社会概念的席卷下，风险刑法应运而生。风险刑法以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。风险刑法因为其宗旨是为了实现安全而不是自由，刑法只是“用来满足安全政策的行为需求”，故又称为“安全刑法”；它认为犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”[49]。在风险刑法倡导下，处罚危险行为的抽象危险犯日益增多，比如危险驾驶罪就是适例；法定犯的立法比重越来越大，“法定犯的时代”似乎已经到来，以至于有学者指出，随着风险社会的到来，新型安全需要的扩展，刑法日益关注风险控制，并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势到法定犯占绝对比重的变化[50]，立法上越来越多的破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪、交通犯罪等都是法定犯时代的典型代表；刑事制裁更多地强调所谓“犯罪人”的危险性，而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等。
然而，风险刑法是反法治的，它体现德国刑法学界主观主义的盛行；它与德国刑法学界备受争议的“敌人刑法”[51]概念一样，与纳粹刑法有着异曲同工之妙；它挑战的其实不仅是刑法谦抑原则，而是整个刑事法治理念和罪刑法定原则的法治内核。
纳粹刑法的反法治在人类历史上早已获得共识并因此人神共愤之。纳粹刑法具有处罚的扩充性、任意性、严酷性与不确定性。20世纪30年代的德国纳粹暴政，就是通过人身危险性等一类语焉不详的刑法概念并通过刑法上保安处分等早期干预的处罚方法“利用法律把犹太人变成次于人类的物”，以法律的方式展开了对犹太人的大屠杀。[52]解读并概括德国学者Joachim Vogel对纳粹主义对刑法影响问题的分析，带有纳粹印记的刑法大致有以下几方面的体现[53]：一是刑法处罚范围的不断扩大，犯罪构成要件日益膨胀，更多的行为被作为可罚行为塞进构成要件之中；二是刑法日益远离责任，“在法律后果方面，刑事后果不断被创设而且同责任相剥离开来”；三是刑法日益主观化，纳粹认为不合乎伦理的行为是不法的，不法日益被主观化与人格化，而法益日益被抽象化精神化，行为无价值越来越发挥重要的作用，“行为人自身，即其人格、危险和信念，被重视，且刑法朝着行为人刑法甚至是观念刑法发展”；四是立法中存在着日益不确定的法律概念和一般条款。
分析风险刑法，不但存在着上述纳粹刑法的深深印记，而且很多地方有过之而无不及。其一，风险刑法导致刑法的处罚范围不断扩大。风险刑法通过风险概念使得法益保护日益抽象化，也不断地实现着刑法介入的早期化，但是，较之这些更加危险的是，风险刑法对传统犯罪的处罚上也存在着日益扩大的趋势，换言之，在具体犯罪的处罚上，存在着全面风险化的倾向。所谓全面风险化，是指不但要求广泛处罚作为风险刑法核心的危险犯，而且对传统刑法中的实害犯也进行“风险解读”，亦即站在风险防范角度从事实上对刑法中几乎所有犯罪都提倡进行提前处罚，将处罚仅仅有危害安全风险的人这一风险刑法的重要主张贯彻到了刑法中所有的犯罪之中。比如强奸罪属于典型的传统的自然犯，论及其惩处恐怕没有人会与风险社会或风险刑法等概念联系起来。然而，在风险学者最容易犯的“泛风险”的错误之下，“早处罚”竟也成为打击强奸罪的手段，因为风险学者明确指出，“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是，他又会造成极大的不安，这种不安不仅是对他自己，更多地是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢？按照以前的刑法理论，刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应，然后对犯罪分子处以重刑”，而按照风险刑法的理论，“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。[54]这样的观点是惊世骇俗的。如果处罚诸如强奸、杀人等典型自然犯都要使用风险刑法的处罚早期化理念以防范风险确保安全，这意味着不但将风险刑法的触角伸入到了刑法所有犯罪之中，而且将风险刑法反法治的本质暴露无遗。其二，风险刑法本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变。风险刑法明确主张，它不是如传统刑法那样以“事实侵害犯”为刑法的核心，“危险犯才处于刑法关注的中心地位”，从而使传统的“罪责刑法”转变为了“安全刑法”；并且，风险刑法指出，“刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反应。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任”[55]。显然，如同纳粹刑法一样，风险刑法同样是远离责任的。其三，风险刑法以防范风险为目标，对于任何有碍于人类安全的行为视为是不法的，前述风险刑法表明，风险刑法下的犯罪“不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”，而什么是慌乱不安？风险刑法的回答是“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为”[56]。由此一来，风险刑法凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险，在“人作为不安全的因素”[57]的层面考虑处罚对象，它的主观性、行为人刑法的特性暴露无遗。而且，风险刑法认为法益侵害不再是必备构成要件，“危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件”；“行为方式本身似乎是可罚的，而不是行为所引起的结果被认为是可罚的”。[58]在此可以充分地看到，风险刑法与主观擅断主义有着多么天然的亲和力。不考虑法益侵害的结果，意味着行为本身一经实施无论结果如何都要受到处罚；置重于行为及行为人本身，意味着实施行为时内心的动机、想法、观念等主观层面的因素均将成为可罚性的判断基准。最终，这种远离罪责的做法，导致的是极端的行为无价值和刑法的伦理主义。其四，风险刑法凭借刑法禁止对人对社会造成风险的行为进行惩处，意图解决风险社会的安全问题，“一个行动必须是安全的，只有具有安全性才是被允许的，如果一个行动被证明将可能造成伤害，应该马上禁止这个行动的事实”[59]。因此，“风险”和“安全”是风险刑法中的关键词。然而，恰恰对于什么是风险以及什么是安全，在风险刑法那里是极端不确定的。尽管风险学说认为“风险和安全是规范性概念”[60]，但事实是，即便风险学说的创始人贝克也认为它是一个不清楚的概念。贝克指出，风险是指“‘不再—但—还没有’这种独特的现实状态——不再信任/安全，但还没有毁灭/灾难——就是风险概念所要表述的”[61]，“风险的概念是一个现代的概念，它需要有各种决策和各种尝试，以使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制”[62]。很显然，贝克的风险概念不是对现实的描述，而是对未来的预期；它似乎不是指某种具体的灾难，而是强调控制这种灾难的能力。这样的风险概念有别于当今学界混乱地使用的所谓各种风险概念，但是，不可否认的是，这一风险概念本身仍然是内涵不清的，也许风险本身就注定了只能给予如此难以捕捉到实质内容的定义，这也迫使贝克反复从侧面及排除的消极角度来下定义，诸如贝克后来又指出，“风险归根到底不是任何具体的物，它是看不见的，是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想，因此总带有某种不确定性”[63]。贝克语焉不详的风险概念，也是其风险学说的主要问题之所在，“风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞。许多欧洲学者以此为理由将乌尔里希·贝克当作广告员，说他更多的兴趣在于建立了一个哗众取宠的概念，而不是作为一个严谨的社会学家捕捉环境试验中的证据”[64]。如果再考虑到风险发生与否的概率性与或然性，则更使人对于何谓“风险”“安全”不明所以；使用这些本身极不确定的概念评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险，并以此为基础决定对某人处罚与否，则显然更加充满了不确定性。(www.xing528.com)
最近更是有德国风险刑法学者主张，为了应对“‘世界风险社会’的新挑战”，可以考虑“刑法的延伸和去边界化（Entgrenzung）”，即使“刑法更加侧重于解决预防与安全的问题，以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预”，诸如“实体刑法中可罚性的前移”“预防性监控观念的延伸，自由权利保障的解除”等。[65]这些极端的风险刑法观念，意在将刑法作为一种社会控制的工具而不仅仅是保障人权打击犯罪的手段，在此，其实质是将刑法无所不在地予以适用，这种无边界的刑法也是滥用的刑法，其后果最终如亚当·斯密指出的，“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种损害”[66]，此即罗马法谚所云，“以法的形式损害法本身”[67]。最终，刑法本身将被消解，成为真正意义上的安全法，既不是善良人的大宪章也不是犯罪人的大宪章。可见，风险刑法挑战的其实不仅仅是作为刑法基本理念存在的刑法谦抑性，更是当今刑法帝王原则的罪刑法定主义；甚或它挑战的也不是罪刑法定主义，而是整个刑事法治；甚而也不仅仅是刑事法治，而是人类社会的法治进程。试想，在一个视图消解刑法的国家，还有什么法治和人权可言？！
可见，风险刑法的理念和做法将会导致法律的变异和对法治的践踏破坏。“罪刑法定原则”是“形式法治国的最重要的制度构成”[68]，当今世界文明各国，莫不以人权、法治为国家建设目标，莫不以体现人权保障精神的、法治国的罪刑法定原则作为刑法的帝王原则。人权理论表明，“人权是对国家权力的限制，是对抗国家权力的权利”[69]。如果一味地扩大刑法的处罚范围，则意味着国家刑罚权力的增加和公民个人自由权利的缩小，在强大的国家机器面前，弱小的个人理应享有充分的对抗国家权力的权利，那就是自由不受侵害的权利。风险刑法恰恰是以超强度地压缩公民自由以求得社会安全；在风险刑法高举的安全旗帜之下，人权被悄悄地搁置一边。如果普世价值认为，当今社会是法治社会，那么就完全有理由有信心认为，刑法谦抑原则根本不会受到所谓来自风险社会与风险刑法理论的挑战。如果说“法治最特殊、最非同凡响的地方正是其分配权力，但又限制权力实施的理念”[70]，那么，刑事法治最特殊最与众不同之处则在于其给予国家刑罚权，但又限制国家刑罚权的随意发动。国家有权力行使刑罚权，以保障社会上各项合法利益，但是，国家刑罚权的发动必须受到一定的限制；详言之，刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将其处罚范围限制在迫不得已的必要限度以内，即刑法是为了维护社会秩序而不得不采取的必要手段。这就是刑法的谦抑思想。刑法的谦抑思想是贯穿现代刑事法领域的基本理念。现代刑法的思想体系，由刑法谦抑理念出发，而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义，配合这三项刑法准则产生了刑法的三个基本机能，即保障机能、保护机能、规制机能。[71]因此，刑法谦抑理念不是游离于罪刑法定主义之外的一项刑法基本原则，而是作为罪刑法定主义的理念基础而存在的，其所具有的统领刑法全局的意义，由此可见一斑。
风险刑法不断扩大刑法处罚范围的做法在日本学者看来是“具有讽刺意味的”，因为这是“社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活”，并且“最终在刑事立法中蕴涵了容忍将‘如果有危险就有刑罚’原则化、扩大化的危险”。[72]如果允许安全应跃居于自由、人权、法治之上成为刑法的主要理念，允许社会上的普罗大众用自己的自由交换他人（也可能包括其自身）的安全，允许公民个人本已确定的权利行为受到惩罚以换取不确定的社会安全，那意味着人类不但用科技发展戕害了自身，更错误地以法之名侵犯了自身。“既然世界上发生着的这一切变化是趋向于加强社会的权力而减弱个人的权利，可见这个侵蚀就不是那种趋于自动消失的灾祸，相反是社会增长得愈来愈可怕的。”[73]因此，那种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的风险刑法观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。对此如果不保持足够的审慎和警惕，恐怕将会使人类在工业社会带来的“社会风险”之外还会二次受创，即在此基础之上再遭受“法治风险”，毫无疑问，那将是较之前者更为致命的风险！人类如何在合理发展科技与尊重自然之间作出更多的思考和选择，在社会综治与经济对策方面作出更多的调整，应该是较之于刑法更为有效地应对风险社会的治理对策——如果我们也承认贝克的风险社会理论的话。试想，“像切尔诺贝利核事故、环境灾难、有关人类基因的讨论、亚洲经济危机和当前的恐怖主义袭击之类的事件和威胁”[74]这类贝克等风险学者常常提到的风险社会中的典型风险，举一国政府之力甚至世界各国联合之力恐怕也未必能够防范，又怎么能将防范此等充满政治意味的风险或因科技发展引发的重大自然灾害的重任交给刑法？人类不能仅仅因为“通常在没有解决有关正义、民主或者国家的合适目标等有很大争议的问题前，可以解决政策和法律方面的难题”[75]，于是就动辄使用刑法，否则，这将“是一种极为荒谬的和刑事政策上使人担心的境况，在这种境况中把通过刑法和警察法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来接受，完全不取决于控制的有效性”，这种做法，将会使整个社会发生“破坏性的方向迷失”，对此需要足够警惕。[76]总之，即或我们认为风险社会与风险刑法的提法有一定意义，比如，它可以更好地提醒人类协调社会发展与工业化进程中的矛盾，但是，基于人权法治基本理念作为当今文明各国价值追求的普遍目标，刑法谦抑性原则显然也是不可能动摇的。有意思的是，风险刑法论者也意识到了盲目扩大刑法处罚范围以防范风险的做法有所不妥，于是也指出，我们“远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”。[77]既然如此，所谓风险社会对刑法谦抑性原则的挑战根本就是一个伪问题。更何况，“在现代日本刑法理论中，存在着把谦抑原则做扩张性使用的倾向，主张把谦抑原则适用于‘从立法一直到帮助犯罪人重返社会’的全过程”。这些表明，谦抑原则在风险刑法理论背景之下不但在理论上不可能受到挑战，在实践中也没有受到动摇，反而在类似于日本这样倡导客观主义刑法立场的国度得到了更多的强调和贯彻。[78]
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