我国传统刑法文化对定罪政策的现代转变

我国目前在定罪上的刑事政策呈现“厉而不严”的特征：刑罚过于苛厉，法网不严。中国厉而不严的定罪政策深受我国传统法文化的影响，这种公法文化体现在两个方面。一是规范内容的刑事性。法者，刑也，中国古代的法典虽然卷帙浩繁，但无一不是刑律，即使是民事法律规范也被刑事化了。大量民事案件都由国法来处理，这类民事纠纷一经国法处理，其性质就完全转变为刑事案件，以刑罚处断。另一些民事纠纷，由民间依据风俗习惯或宗族规范等非法律规范来调解。这就决定了中国古代法网的“不严”。二是制裁手段的刑罚性。刑与兵具有密切的关系：“刑起于兵”讲的是渊源；“兵刑不分”“兵刑合一”讲的是状态。这注定了中国古代法律的“苛厉”性。法律制裁的“苛厉”与法网的“不严”是有逻辑的：法律手段的“苛厉”就决定了它不能够适用于所有领域，而只能够适用于一些较严重的场合，从而导致法也只是调整社会生活的一小部分领域。公法文化必然导致“厉而不严”的法律结构。

与此相对，西方刑法结构总体上呈现“严而不厉”的特征：一方面刑罚轻缓，死刑得到控制和减少，罚金刑的适用得到增强；另一方面刑事法网严密，例如，德国刑法典对于杀人罪规定了7个罪名，日本刑法对于受贿罪规定了7个罪名。西方严而不厉的刑法结构深受西方传统的私法文化的影响。西方传统法律文化是一种私文化，私法始终是西方法律体系的“基底和根干”。这种私法文化体现在两个方面：一是规范内容围绕个人权利展开。从法的起源来看，与中国古代法律“刑起于兵”不同，古希腊法、古罗马法起源于氏族内部以及贵族和平民之间的“权利”斗争。在某种意义上，法是社会各方妥协的结果，而不是任何一方以暴力强加于对方的命令。从法的状态来看，与传统中国法有别，西方法律的闻名不是因为他们的刑法，而是因为他们的民法。在大陆法系，民法典的编纂有着悠久的历史，而且其体例很科学；在普通法系，虽然民法典的编纂不如大陆法系，但是民法的发达毫不逊色。民法规范是围绕个人权利展开的；而个人权利具有多样性和广泛性，这就决定了法律调整范围的广泛性，法网尽量“严密”。二是制裁手段的轻缓化。与传统中国民事法律规范刑事化不同，西方存在着刑事法律规范民事化的传统。例如，依据中国传统的法律观，窃盗和强盗是两种刑事犯罪，一般要处徒刑以上的刑罚，严重的要处死刑。而罗马法却将这两种犯罪列入私犯，犯者只负赔偿损害的责任，而且只有蒙受损失的人才可以起诉。此外，罗马法将伤害罪也作为私犯。这种说明西方法律制裁有轻缓化的传统。严而不厉的刑法结构在定罪时能够较好地同时发挥刑法保护社会和保障人权的功能。(www.xing528.com)

当今我国刑事立法，应该放弃被放大的刑法万能之理念；面对现实层出不穷的违法行为，立法者应该“冷眼观之”而不是动辄入刑。目前刑法已有的罪名已经数倍于我国第一部刑法典的数量，近五百个罪名编织的“罪名丛林”不但令普通民众难以了解和熟悉，也常常令专业人士倍感困惑；一部又一部的刑法修正案造成了人们对刑法新罪的“审美疲劳”；相互交叉的罪名造成了司法实务中的困难，众多难以适用的罪名被束之高阁等，如此种种，足以令立法者反省这种过快的犯罪化进程。“视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。”^[43]虽然我们并不希望我国的刑事立法者做如同萨维尼那样“立法王国的法比尤斯式的迟疑者”^[44]，但是，面对最应该保持权威性、稳定性的刑法典，我国的刑事立法者也绝不应该做“立法王国的索超式的急先锋”^[45]。在我国社会转型时期，如果无法较为理想地实现政治经济与社会的改革以最大化地减少社会矛盾，那也不应该在政治经济行政的手段不济之时频繁求助于刑法。“刑法是把双刃剑，构建和谐社会，必须把刑法的负面影响限制在最小范围，这也是提高执政能力的要求。要坚持刑罚谦抑原则，将刑法作为调整社会关系的最后选项，防止动辄主张动刑的泛刑法化倾向。”^[46]更何况，如果考虑到刑事司法中入罪化的实务倾向，对于刑事立法的犯罪化就更应保持足够的慎重。近年来，司法实务中“面对社会转型期出现的诸多问题”，“存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势”，面对这种入罪化的实务倾向，以至于“很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一逻辑，‘天下还有不是犯罪的违法行为’吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？”^[47]刑事立法上过多的犯罪化，在司法实践中入罪化的实务倾向操作之下，必然导致犯罪圈的进一步扩大。总之，作为最严厉的部门法——刑法，理应从属于西方的权利逻辑，赋予公民最大的自由，而不是妥协于源自新中国成立以来即形成的打击犯罪之需要从而盲目地扩大犯罪圈。