西方文化下的轻罪入刑与我国刑事立法的反思

面对我国刑事立法犯罪化的高热态势，今后我国刑事立法究竟是继续扩大犯罪圈实行犯罪化，还是重提并推动刑法谦抑性原则之实现，停止犯罪化进而适当地实行非犯罪化？对此，主张非犯罪化者提出，我国刑法应“在考察非犯罪化的思想渊源和理论根据的基础上树立正确的非犯罪化观念，并进而开展非犯罪化的理论研究和立法、司法实践”^[24]。然而，更多学者似乎主张进一步的犯罪化。他们认为，国际社会上当前出现的犯罪化动向在我国还未得到应有反应和体现，“与非犯罪化相比，这种国际范围内方兴未艾的犯罪化趋势，至今还未在我国产生强烈反响”^[25]，因此，“我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化”^[26]。

主张我国刑法应当实行犯罪化的重要理由是，借鉴德日刑法中轻罪入刑的做法，有利于实行法治。“在我国，选择犯罪化，主要是需要规定相当数量的轻罪”，“通过严密法网来强化人们的规范意识”^[27]；其具体路径是，“废除劳动教养制度，制定《轻犯罪法》，将《中华人民共和国治安管理处罚法》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》，并规定建议的审理程序，同时充分保障被告人的各项权利，使各种犯罪行为得到法院的依法审理，是建设社会主义法治国家的要求和必然”^[28]；“将各种轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚”而不是“交由行政机关裁量”，“正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现”^[29]。很显然，主张实行犯罪化的这些学者的理由虽然表述不同，但实质内核一致，即以法治之名，要求当下我国刑法的主要任务是继续实行犯罪化。

德日等大陆法系国家的刑法立法模式是严而不厉，我国的刑法立法模式是厉而不严。^[30]厉而不严，是指我国的犯罪圈并不如同国外或境外地区的立法严密，我们的犯罪圈偏小，但是，我国的犯罪成立的起点较高，一旦某种行为定性为犯罪，那往往意味着一种很严厉的惩罚，而且法定刑设置整体也的确偏重；严而不厉，是指以德日为代表的西方国家和地区的刑法及相关法律规定的犯罪圈很严密，很多行为都是犯罪，但是犯罪成立的起点很低，某种行为被定性为犯罪，并不代表特别强烈的谴责意味和严厉惩罚，而且法定刑的设置整体偏轻。主张犯罪化的学者在力主轻罪入刑的背后，蕴含着另一个他们均未道明但却不言自明的问题，即我国刑事立法模式可以由厉而不严转换为严而不厉。问题是，以法治之名，就真的可以实现刑事立法模式的转换，可以实行轻微犯罪行为的入罪化了吗？

从法理层面而言，德日刑法严而不厉的立法模式使得对违法犯罪行为人的人身自由之限制等都通过法院审理进行，这较之于由行政机关不通过正当审理程序擅自作出限制人身自由的裁决等当然更符合法治的要求。但是，在实践层面，法治从来不是仅仅停留在法理层面可以践行之事，它从来都是而且只能是与一国情境紧密相联。法治必须联系一国的具体国情来讨论其具体路径。中外国情之巨大差异，其中尤其是“大国法治”与“小国法治”的巨大差异，在极大程度上决定了中外法治路径不可能一致，也决定了我国不可能实行轻微犯罪行为的犯罪化。

作为大国的中国法治实现之路未必与作为小国的德日法治之路相同，在当前社会背景下我国刑事立法不可能实现小国法治之下严而不厉的立法模式。孟德斯鸠指出，“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系”，“和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。法律“和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律”。^[31]事实上，孟德斯鸠对法律的考察，在历史法学派萨维尼那里也有类似表述，即“法律”“实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，“法律与民族的存在和性格”具有“有机联系”。^[32]简言之，法律是民族文化、民族精神之体现，而法治应该选取与一国政治经济文化土壤相适应的方式。换言之，法治不具有普适的模式，而只能结合本土性语境选取最合适的那一种。对此，我国学者苏力教授从其法治的本土资源之基本立论提出了“大国法治”的命题。苏力指出，法治是规则之治，但规则不具有普遍性，因而法治也不是万能的，法治并不能解决现实生活中的所有问题。尤其在中国，由于幅员辽阔、人口众多、城乡差距、地方地理位置的交叉纵横、经济发展不平衡、法律职业者分布不均衡等原因，都会影响法治实施的效果。西方法治发达国家之所以能够比较容易建成法治国家，就是因为这些国家面积小，人口少，经济发展比较均衡，规则的统一比较容易。但在中国则不一样，中国有自己的特殊国情，因此，在中国建设法治，既无前人可资借鉴，也不可能全盘移植西方法律，而是必须立足于本土。^[33]可见，苏力教授的“大国法治”之理念实际上是对孟德斯鸠及萨维尼等学者上述观点在中国语境下的阐释和发展。刑事法治在整个法治建设中占有举足轻重的地位，对于刑事法治的追求同样不能离开“大国法治”这一前提进行思考。厉而不严的刑事立法模式在中国的语境下其实具有深厚的存在理由，将之转换为严而不厉的立法模式根本不具有现实可能性。

从中国目前实际情况来看，转变刑法厉而不严的模式意味着从实际上将现由公安机关处理的大量行政违法行为抽离出去，而交由检察机关和法院处理。“选择犯罪化的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪”^[34]，这正是主张犯罪化论者的观点，也是其推崇西方严而不厉刑法立法模式的主要理由。然而，中国作为世界上少有的多民族的大国，如何维护各民族的安定团结历来是我国政府的主要政治目标；加之当今中国仍处在社会转型时期，经济高速发展，社会新旧观念强烈碰撞，人们思维极为活跃，生活方式也常变常新，如何平衡各种社会力量以实现社会稳定，向来是我国政府的工作重点。因此，在中国，人们耳熟能详的一句话是“稳定压倒一切”，维稳政治因而成为中国的特色。而维稳的政治任务势必要求国家“适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态”^[35]，面对众多的违法行为，不上升为刑法中的犯罪处理，而仍由公安机关作为行政违法行为对待予以治安处罚等行政制裁，在以往及当今甚至在今后相当长的时间内，都是一种客观存在的态势。换言之，维稳政治决定了公安机关在公检法司四机构中独领风骚的强势地位。犯罪论者呼吁的类似制定“轻犯罪法”，由“立法制裁危害行为”而不是由行政来处理危害行为等观念，至少在当前的中国，是不可能实现的。否则，就意味着公安机关的治理范围大大缩小，行政权力受到削弱，检察机关、法院的权力得到加强。由公安行政机关处理大量违法行为亦即德日刑法中的轻微犯罪行为，在某种意义上的确会“违反保障程序公正的宪法精神”^[36]，然而，法治本来就存在着吊诡。很多看似不符合法治精神的行为，比如说“允许民事案件的私了，允许某些刑事和解，看起来破坏了法治，其实是维护了法治”^[37]。这在大国法治的语境下，在稳定、和谐、司法成本等各种语词的解释下，其实不难理解。因此，在中国“派出所解决”了“可能有80%的社会纠纷”^[38]也就丝毫不会令人奇怪。这80%的纠纷中，相当一部分正是主张犯罪化的学者所说的轻微犯罪行为。(www.xing528.com)

这些情况与法治的目标有客观距离，但在大国的中国，如果没有社会的长久稳定，法治只可能是奢谈。众多轻微的纠纷一律通过司法来处理，在中国这一大且不发达国家的现实之下，不具有操作可能性。“过去一些年里，司法改革过程中一般认为其他纠纷解决机制不太重要，重要的是法治，但法治被理解为仅仅是司法，法院，为一毛钱去打官司，‘为权利而斗争’，于是大量的纠纷进入司法程序，导致司法工作压力急剧加大。司法确实很重要，但司法不是解决纠纷的唯一机制，有时还未必是最有效的机制。”^[39]总之，中国法治的实现之路必须结合中国本土的情境，当下主张犯罪化的学者所向往的严而不厉刑法立法模式至少对我国是不现实的。“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的。”^[40]换言之，法律是自发生长而成，它不是立法者理性的产物。强行将我国治安管理处罚法纳入刑法轨道，改变我国厉而不严的立法模式，强行将德日立法严而不厉的立法模式在我国推行，只会扭曲法治的本意；法治一定是本土之治，所谓全球化的法治，对于某些经济领域、国际合作关系事项也许有一定的作用，但是，对于刑民法律治理领域，既无实际意义也没有可能性。

目前已有犯罪立法例正在朝着严而不厉的立法模式努力，但其效果也未必尽如人意。“修八”将酒后驾驶行为不分情节严重与否一律规定为犯罪的做法就是最好的例子，该罪规定的刑罚仅仅是“处拘役，并处罚金”，不可谓不轻。因此，可以说该罪不考虑后果情节宽泛入罪但同时又规定较轻的刑罚，非常符合严而不厉的西方刑法立法模式。但事实上，是否达到了严而不厉的西方刑法立法模式所追求的法治效果？回答似乎并不乐观。一方面，与中国刑法厉而不严的立法模式相印证的是国人对刑法的认同，绝大多数国人理解的刑法也就是严厉的法、处罚很重的法，而犯罪则是社会危害性极其严重、刑罚处罚也很严重的行为。然而，危险驾驶罪如此之低的刑罚处罚却被规定为犯罪，这在观念层面就为众多国人难以接受；即或接受其犯罪化的事实，但是国民仍然认为既然是犯罪就应该处以较重的刑罚，在危险驾驶罪立法讨论阶段，对其“判处拘役，并处罚金的量刑规定遭到了相当多的委员质疑”，信春鹰委员就指出，“不规定徒刑，这种刑罚方式比较少见，对于这个社会普遍关注的问题，如何处罚要慎重研究”^[41]。

这意味着，国民也许可以接受厉而不严，甚或又严又厉，但对于严而不厉的刑事立法，目前可能缺乏接受的土壤。另一方面，对于危险驾驶这样的轻犯罪，其侦查机关仍然是公安部门，公安机关觉得可以立案才会将其移交给检察司法机关，如果认为不可以立案而是处以行政处罚可以结案，则会自行处理了事。换言之，即或将危险驾驶这类德日中的轻微犯罪行为入罪化，但由于起侦部门仍然是公安机关，它们在事实上把握着第一道也是最重要的一道阀门，这就决定了即或将轻微犯罪行为入罪，也未必能获得主张犯罪化的学者所追求的法治的实践效果。最近最高人民法院与公安部两个部门就危险驾驶罪是否一律立案之争暴露了问题之一斑。2011年5月10日，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求，“正确把握危险驾驶罪构成条件，达到醉酒标准的不一定构成犯罪”。5月18日，公安部一句“醉驾案件一律按刑事立案”^[42]，则充分暴露了公安机关在我国的强势地位。在此，危险驾驶罪的处理能否真正进入法治轨道，在事实上似乎完全取决于公安机关，“说立就立说不立就不立”，在公安机关决定立与不立之前，司法机关又如何能够进入？所以，即或危险驾驶行为进入了刑法的领地，并代表了严而不厉的立法模式在中国的实践，但是，它能否获得如同西方的法治实践效果，却并非主张犯罪化的学者所能肯定的。

可见，一国法治的实现取决于该国自身的国情与历史，绝非简单的立法对比可以得出有效的结论。在中国这个世界上少有的多民族国度，法治如何实现，可能需要更为深入的论证和实验，而在此过程中，如何毫不懈怠地追求社会的稳定，则是法治追求者所必须时刻警惕的首要问题。轻罪入刑在当下中国不仅难以实现，即或实现了，也未必具有法治的效果。有鉴于此，考虑到当下我国的实际国情，考虑到现行刑法实施后十多年从未停歇的犯罪化的进程，笔者力主在坚持刑法谦抑性原则的前提下，停止刑法调控范围的扩张，不考虑轻罪的入刑化，拒绝进一步的犯罪化。