注重规则主义与实用主义的完美融合

定罪思维的出路应被置于我国刑法现代化这一大背景下进行思考。但是，现代化不等于西化，它必须同时考虑西方的规则主义与我国传统的实用主义；现代化的出路不在于以西方的规则主义排斥我国传统的实用主义，而是追求规则主义与实用主义的融合。“现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。以思想史为例，现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性主义和经验主义中的任何一个，而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和相互渗透。以科学方法为例，其真正的现代性不简单在于理性主义所强调的演绎逻辑，也不简单在于经验主义所强调的归纳逻辑，而在于历史上的两者并用。”^[53]当然，就定罪制度而言，如何将规则主义思维与实用主义思维结合起来是一个值得进一步深入研究的问题。大致而言，应该注意以下几点：

1.以正向定罪为主，辅以逆向定罪。正向定罪是规则主义的要求，是我国现代定罪制度的主体，它的逻辑是：大前提—小前提—结论—刑罚。当然，在这一过程中，大前提与小前提的认定往往是互相影响的，需要法官的目光往返于规范与事实之间。逆向定罪是实用主义的做法，是我国古代定罪制度的普遍现象，它的逻辑是：刑罚—结论—小前提—大前提。它的基本思路是量刑反制定罪：对于一些罪与非罪、此罪与彼罪难以区分的案件，与其先从构成要件分析，不如先从应否适用刑罚以及适用何种刑罚开始判断。不应适用刑罚的案件，便可以直接得出非罪的结论，而不需要通过三段论推理得出非罪的结论；应该适用刑罚的案件，便可以得出有罪的结论，然后再根据刑罚的轻重，寻找合适的犯罪构成。

这种逆向定罪思维因为能够解决一些难办案件，而顽强地存在于现代刑法学中。例如，许霆案的争论恰恰反映了正向定罪与逆向定罪的不同态度。初审判决采取的是正向定罪的逻辑，从盗窃罪的犯罪构成出发，考虑许霆案盗窃金融机构，数额特别巨大的事实，得出无期徒刑的结论。但是这个坚持规则主义的判决导致了以普遍正义的名义践踏个别正义的不合理结论。于是许多学者认为，对于许霆案应该采取逆向定罪思维，从刑罚的轻重出发，寻找与之相适应的刑罚规范。^[54]所以，梁根林教授说，许霆案“生动而形象地折射了处于两个极端的严格规则主义与能动裁量主义的司法裁判思维正在以什么样的方式左右、主导甚或扭曲着脆弱的中国法治……刑从罪生、刑须制罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能性之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径？”^[55]本书认为，虽然在占主流地位的规则主义的要求下，我们应尽量追求正向定罪的过程，但是实践中的逆向定罪是不可避免的。正向定罪与逆向定罪的互补正是规则主义与实用主义融合的要求和表现。

2.接纳刑事和解，但是要妥善划分其与刑事判决的适用范围。在我国古代社会，和解只适用“州县自理案件”（答杖案件），对于“命盗重案”（徒流死案件）必须依法判决。现阶段如何划定刑事和解的适用范围，确实是一个值得研究的新问题，立法上没有统一的规定，理论与实践的看法也不完全一致。多数学者主张以犯罪的轻重为标准。例如，湖南省《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定》第四条规定：“依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件，且应当同时具备以下条件：（一）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（二）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（三）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（四）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。”但是也有学者认为，“刑事和解的范围与罪行轻重没有必然联系，邻里间的激情杀人不能完全排除刑事和解的可能，罪行轻微的危害公共安全罪，则必须通过正常的诉讼处理模式”；刑事和解的范围应该以犯罪客体来确定，即只限于单纯侵害个人法益的犯罪。^[56]还有的学者认为，我国刑事和解的近期方案以自诉案件与交通肇事案件为主，中期方案与远期方案可以相应扩大刑事和解的适用范围。^[57]虽然我国对刑事和解的正当性与适用范围还没有统一的看法，但规则主义与实用主义融合的趋势决定未来我国必然采取以刑事判决为主导、以刑事和解为补充的综合定罪制度。

3.综合运用形式解释与实质解释，而不是以一方排斥另一方。形式解释与实质解释更多地是一种理念、一种“理想类型”，实践中两者可以也应该互补。理由至少有以下几点：

（1）我国刑法学中形式解释论与实质解释论之争的“战场”并没有德日刑法学那么广。在德日刑法学中，刑法解释的对立存在两个场合：一是构成要件符合性的解释（判断），对此存在形式犯罪论及其形式解释论与实质犯罪论及其实质解释论；二是刑法条文用语的解释，对此也存在形式解释与实质解释。构成要件符合性的解释（判断）以规范与事实的关系为对象，探索规范能否涵摄事实，事实能否被涵摄于规范；它是一个拉近规范与事实之间距离的过程，是一个抽象规范具体化与具体事实抽象化的过程。构成要件符合性的解释应该以刑法条文用语的解释为前提，同时又指导着刑法条文用语的解释，这是解释学循环的宿命，但是不能由此将两种不同的解释混为一谈。正如陈兴良教授所说，“这是两种含义完全不同的解释，但我们现在经常将两者混淆”^[58]。在我国刑法学中，针对犯罪构成符合性只存在实质解释，而不存在形式解释；形式解释与实质解释的对立只在于刑法条文用语的解释。

首先，在德日刑法学中，先后存在两种不同意义的形式的犯罪论—解释论与实质的犯罪论—解释论之争。早期形式犯罪论与实质犯罪论争论的重点在于构成要件是否包含了主观要素和规范要素，以及构成要件符合性与违法性、有责性的关系。概括起来说，从贝林格的行为构成要件说到麦兹格的违法类型说再到小野清一郎的违法有责类型说，“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系也越来越紧密，最终埋没在违法性之中……构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”^[59]。“由于行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能够进行形式的解释。而违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。”^[60]因此，西原春夫先生所说的“构成要件论崩溃的历史”也是形式解释向实质解释转化的历史。

近期形式犯罪论与实质犯罪论争论的重点在于刑罚规范的性质以及构成要件符合性判断的标准。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论……实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明……主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上……应当从当罚性这一实质的观点出发来进行。”^[61]也就是说，形式犯罪论认为刑罚规范首先是国民的行为规范，因此主张对构成要件符合性以“一般人是否能够得出该种结论”为标准进行形式解释；实质犯罪论认为刑罚规范主要是法官的裁判规范，因此主张对构成要件符合性以“处罚的必要性和合理性”为标准进行实质解释。

我国学者往往将这两种不同意义的犯罪论—解释论混淆起来。例如认为，“贝林的古典形式犯罪论体系在日本得到了一些学者的继承和发扬。日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实等均主张形式的犯罪论”，“形式犯罪论的主张者首推同志社大学教授大谷实”。而“日本东京都立大学的前田雅英教授是实质的犯罪论的领军人物”，“前田的构成要件论认为构成要件是违法、有责的类型”。^[62]这容易给人一个误解，以为近期的犯罪论—解释论是早期的犯罪论—解释论的延续。而实际情况并非如此。大谷实虽然持形式犯罪论与形式解释论，但并非像贝林一样持行为构成要件说，而是与前田雅英一样持违法有责类型说。^[63]也就是说，近期形式的犯罪论—解释论与实质的犯罪论—解释论之争是违法有责类型说内部的争论，而不是行为构成要件说与违法有责类型说之间的争论。正如有的学者所说，“在日本刑法学的研究中，形式和内容的对立在很久以前就存在，但是，作为新的学派之争即‘形式的犯罪论’和‘实质的犯罪论’对立则是近年来的事情”^[64]。(www.xing528.com)

反观我国刑法学，可以说上述两种意义上的形式犯罪论—解释论与实质犯罪论—解释论之争都不存在。我国的“犯罪构成要件”不同于德日刑法中犯罪成立要件之—的“构成要件”，它是犯罪成立要件的总和，是犯罪成立的唯一标准。我国的犯罪构成要件从一开始就包含了客观要素与主观要素、记述要素与规范要素；犯罪构成的判断从一开始就同时包含了形式判断与价值判断。因此，可以说在犯罪构成符合性的判断上，我国并不存在形式解释与实质解释之争。

其次，我国形式解释论与实质解释论之争的真正领域是刑法条文的用语。这里有很多表现。例如，对刑法总则第23条“已经着手实行犯罪”中的“着手”，形式解释将其理解为“开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为”，实质解释将其理解为“侵害法益的危险达到紧迫程度时”。^[65]对于刑法第29条“教唆他人犯罪”中的“他人”，形式解释将其理解为具有刑事责任能力的自然人，否则构成间接正犯；实质解释将其理解为具有支配能力的自然人，即使“他人”不具有刑事责任能力，但只要具有支配能力，教唆者也只成立教唆犯。^[66]对于刑法第263条“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”，形式解释将其理解为“假冒”，实质解释将其理解为“假冒”与“充当”。^[67]对于刑法第275条“故意毁坏公私财物”中的“毁坏”，形式解释将其理解为物理性毁坏，实质解释将其理解为效用毁损。^[68]对于刑法第318条“组织他人偷越国（边）界”中的“偷越”，形式解释将其理解为没有证件而出入境或者使用伪造、变造的证件而出入境两种情况，实质解释认为偷越除了这两种情况外，还包括使用骗领的证件而出入境。^[69]此外，形式解释与实质解释的分歧还表现在第261条“抚养义务”、第245条“侵入”、第114条中的“危险方法”等许多条文用语上。

（2）我国刑法学中形式解释论与实质解释论关于刑法解释的限度并没有原则分歧。德日刑法学的通说认为解释的限度止于可能的字义，但是除了可能字义说之外，还存在其他一些不同的观点。其中有些观点的影响还很大。例如，Germann是将客观目的从法律文字抽离的代表学者，他认为法律规定的目的与意义高于法律规定的文字；Sax与Heller等人主张解释可以超过文字字义的界限，只要符合“规范目的”；奥地利学者Bydlinski主张以事物本质取代字义界限；考夫曼不接受可能字义界限，认为“不法类型”才是解释的界限；“雅格布斯认为，超越原文文字界限在四个条件下是允许的：①符合概念发展的连续性；②否则就会发生任意性评价；③根据同等适用的需要；④具有解决问题的适当性”。^[70]

在我国刑法学中，形式解释论与实质解释论都明确主张以“可能文义”作为刑法解释的限度，在这一点上并没有表现出如德国刑法学那样的原则区别。例如，形式解释论者认为，“在罪刑法定原则下，包含在可能文义范围之内的类比推理是允许的，超出可能文义范围的类推推理则是被禁止的，这是一条不可逾越的原则界限。当然如何区分两者是一个复杂而困难的问题，它关涉对可能文义的界定”；“如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽”。^[71]实质解释论者同样认为，“刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字作出规定的，故刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌”；“扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释”。^[72]

可见，形式解释论与实质解释论对于刑法解释的限度并没有原则分歧，其争议只是如何在可能文义范围内找到合适的点：形式解释比较偏重于刑法用语的字面含义；实质解释则同时考虑处罚的必要性与刑法用语的字面含义——“对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，‘解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比’”^[73]。

（3）我国刑法学中形式解释论与实质解释论关于刑法解释目标的分歧也是可以调和的。关于刑法解释目标，形式解释论往往采主观说，实质解释论则持客观说。例如，形式解释论者认为，“形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思”，只有在“根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下”以及“行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下”才例外地允许寻找立法的客观目的。^[74]实质的解释论认为，“罪刑法定原则是指罪刑由‘刑法’确定，而不是由‘立法者意图’确定，‘刑法’与‘立法者意图’并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是立法者的内心意思……要求对刑法进行客观解释”。^[75]这种对立从对刑法第261条的“抚养义务”的解释上可见一斑。

但是，单纯的主观说和客观说都难以得出合理的解释结论。“‘主观’和‘客观’解释理论研究的是相互关联的部分。它们中没有一个是完全‘正确的’或者‘错误的’。两者都是研究法律解释和法律适用时的必要步骤。”而且，主观解释试图探究的最初规范意旨正是一种客观事实；相反，所谓的客观解释却也是主观的法官造法。因此，主观解释是客观的；客观解释也是主观的。^[76]

总之，我国形式解释与实质解释争论的范围并没有德日刑法学那么广泛，而且形式解释与实质解释在解释的限度上并没有原则分歧，在解释目标上的分歧可以也应该进行调和。所以，未来我国刑法学定罪思维的发展趋势应该是综合运用形式解释与实质解释，而不是强调某一方面。“折中是社会生活的本性”^[77]，所以，“综合的方法才是最好的刑法方法”^[78]。