形式解释论与实质解释论的碰撞

形式解释论与实质解释论之争有着复杂的背景。首先，从我国来看，一方面我国传统的刑法解释是一种以解决问题为核心的实质解释，刑罚规范的字面含义可以被牵强附会地曲解；另一方面，我国现在建立了犯罪构成要件理论，确立罪刑法定原则的至上地位，出入人罪的实质解释受到了罪刑法定原则形式上的抵抗。其次，从西方国家来看，构成要件理论经历了行为构成要件说、违法类型说、违法有责类型说三个阶段，对构成要件的解释也从形式解释转向了实质解释；与此相适应，罪刑法定原则由形式走向实质。再次，现代形式解释与实质解释确实各有优点。例如耶林认为，“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础，据此也是有关自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒，因为它们只会断裂，而不会弯曲；而且在一个民族真正理解自由的作用的情况下，他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到，就其形式而言，他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西，而是对其自由的保障”^[44]。但是，法律的形式规定又可能包含一些不值得处罚的行为，这时实质解释可以甄别值得处罚的行为，而将不值得处罚的行为排除在外。这种复杂的背景决定了我国现阶段形式解释与实质解释之争不可避免。

以张明楷教授为代表的一派学者提倡实质解释论，批判形式解释论。张明楷教授认为，“我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范做形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。……单纯对制定刑法进行形式解释，其所演绎出来的‘正义’将会是一种机械的、电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’，而不是国民所需要的活生生的正义”^[45]。刘艳红教授主张“由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场，并提倡与之相适应的实质的刑法解释学”^[46]。

以陈兴良教授为代表的一派学者坚持形式解释优于实质解释，“对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕”。由于“社会危害性”一直被认为是犯罪的本质，是定罪的最终依据，所以，“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据”。新刑法罪刑法定原则的确立，“将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位”^[47]。(www.xing528.com)

而白建军教授的实证研究表明，我国过去的刑法解释既非“一直注重的是形式解释”，也非以实质解释为主，而是形式解释与实质解释并存，形式解释的数量多于实质解释，并且在不同时期形式解释与实质解释的比例在变化。他认为，刑法解释包括规范逻辑和实践逻辑两种逻辑：规范逻辑即规则主义，为形式解释所倚重；实践逻辑即实用主义，为实质解释所重视。白建军教授通过对建国以来561个司法解释的研究，发现其中规范逻辑占70.1%，实践逻辑占29.9%。在无刑法典时期、“79刑法时期”、“97刑法时期”，规范逻辑分别是68.9%、65.9%、81.5%，呈曲线上升趋势；相应地，实践逻辑分别是31.1%、34.1%、18.5%，呈曲线下降趋势。^[48]