1.卡迪司法说。这种观点由德国学者韦伯提出，也为我国一些学者赞同。韦伯根据两条标准来区分不同的法律制度：第一条标准是“形式性”，即一种法律制度是否“使用内在于这种法律制度之中的决策标准”，这决定了它的系统自治程度；第二条标准是“理性”，即一种法律制度是否“按照统一的决策标准来处理所有类似案件”，这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。根据第一条标准，法律可以分为形式法与实质法；根据第二条标准，法律可以分为理性法与非理性法。把这两条标准结合起来，我们可以得到四种法律类型：形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法。形式非理性法的典型是氏族社会的神明裁判，它完全不具备人类理性所能够把握的一般性规则或原则，人们无法对任何一个法律决策的结果作出预测；但它又具有极端的形式主义色彩，决策的标准内在于法律或程序之中。形式理性法为现代西方社会所特有，它具有五个特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致的判决；（3）法律构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。介于形式非理性法与形式理性法之间的是实质非理性法与实质理性法。[1]
韦伯认为，中国传统的法律就是一种实质非理性的法律：中国的法官“绝对不会按照形式的规则……来加以审判。情形大多相反，他会视被审者的实际身份以及实际的情况而定”。“皇帝在敕令中都还根据有力人士所写给他的书信来干涉司法判断。皇帝的敕令中将诉讼的无法定案归之于恶劣的天候（久旱不雨）或祝祷的无效。确实的法律保障是完全没有的。在敕令的字里行间，可以发现官吏因为没有设立工厂之事所引起的敌对及党派阴谋。”[2]韦伯把这种实质非理性的司法形象地称为“卡迪审判”。我国也有学者赞同韦伯的论断，认为我国传统的司法就是一种实质非理性的卡迪审判。[3]
2.卡迪司法否定说。韦伯关于中国传统司法属于卡迪审判的观点并没有成为通说，很多学者提出了不同的看法。例如美国学者布迪与莫里斯认为：“与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重于依法判案，甚至有过之而无不及……不过，司法官吏偶尔地以即席判决方式代替严格依照法律条款本身明示的意思进行判决，这也不足为奇。我们感觉到不理解的恰恰在于：这种情况发生得太少。而在司法官吏真的进行即席判决时，也很少表现出刚愎自用、反复无常的态度。”[4]即使是皇帝，也“只有极少的案件，才推翻刑部的意见，作出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部意见，不顾具体案情，随心所欲乱判的事例……还没有发现”[5]。清代司法“远不同于卡迪司法……清律的确较之同时期的法国法或英国法有更大的稳定性。律典由一批受过高度训练的官员们负责执行，这些官员们极为慎重地始终一致地解释律典”[6]。有的学者甚至认为“只要回顾一下秦汉文书程式所达到的水平，就不难判断，在基本形式上，古代司法中对三段论的认知和应用，并不逊色于时下”[7]。
也有学者认为，虽然在清代的审判实践中，“情、理、法”同为法源，“审判”与“调解”并行，但这并不是韦伯所说的“卡迪审判”，而是中国法律文化多元主义的体现。[8]清代中国的司法裁判属于“形式化”与“实质化”有机结合的类型：律例与情理共同成为判案的依据，在一般常规案件中律例的适用不存在问题，在“例无专条、情节疑似”的案件中，情理引导律例的适用。[9]“诚然，清代法律制度不是韦伯意义上的形式主义和理性化的，但它也显然不是卡迪法。我希望我已经证明，它不是专横武断、反复无常和非理性的……清代法律并没有主张统治者可以像韦伯所说的卡迪法那样为所欲为：相反，它的意图是通过法律条文来实现统治者意志中普遍永恒的道德原则，用以作为司法实践的指导……清代法律在恒常性和可预测性的意义上显然是理性的，但不是在形式主义的意义上。”[10]
这些学者在否定中国传统司法属于卡迪司法这一点上具有一致性，但是对于我国传统司法究竟性质如何存在分歧。其中，美国学者黄宗智先生把我国传统司法概括为“道德的实用主义”，具有较大的合理性。本书接受“道德实用主义”的范畴，并进一步阐述它在传统刑事审判领域中的表现。[11]
3.道德实用主义说。“道德实用主义”即道德主义与实用主义的融合，其特征有：
第一，它是道德至上的，而不是法律至上的。虽然历朝法律都要求司法官员依法定罪，并对不依法定罪给予惩罚，例如，汉代法律规定了司法官吏鞫狱的“不直”和“故纵”罪：“出罪为故纵，入罪为不直。”《唐律疏议·断狱》规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之，如于本状之外，别求他罪，以故入人罪论。”《大清律例·刑律·断狱上》规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”但是，始于汉朝的法律儒家化运动严重改变了法律封闭独立的状态，导致法律与儒家伦理不分。这种法律儒家化运动分为几个阶段：在汉朝时，由于法律已经制定，改动不易，因此只是用儒家思想来解释汉律；魏晋南北朝时，儒家思想通过各个朝代的立法运动而上升为法律；隋唐时期，法律儒家化运动最后完成。[12]宋明清以来，儒家思想更多地是通过“情理”一词运用于司法实践。关于情、理、法三者之间的关系，日本学者滋贺秀三有较深刻的解释：“理”是指思考事物时所遵循的也是对同类事物普遍适用的道理，例如，“有借必还，一定之理”，“父在子不得自专，理也”。“情”具有多方面的含义，首先是指情节、情况等事实关系，如“原情论罪”中的情；其次，还具有人情的含义。在情、理、法三者之间，一方面，法与理具有普遍性、客观性，而情带有具体性、心情性；另一方面，法是实定的，而情、理则是非实定的。国家的法律是情理的部分实定化，一般而言，情理所起的作用具有提供线索的性质，法律的条文需要通过情理加以解释或变通。国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力通过条理来扩张冰面，以覆盖这些洞穴。这是两者最根本的差异。[13]
第二，它是实用主义的，而不是形式主义的。这表现在以下几个方面：
首先，中国传统的定罪思维认为解决实际问题优于贯彻抽象规则。它“关注于现实社会生活，不作纯粹抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调‘实用’‘实际’和‘实行’，满足于解决问题的经验论的思维水平……要求理论联系实际，服务于实际，解决现实社会问题”[14]。在实用主义的指导下，传统司法往往把犯罪当作社会问题，定罪的目的是解决问题，恢复社会秩序，而不是适用法律规范；解决问题的方法既可以是官府判决，也可以是民间调解。(www.xing528.com)
其次，中国传统的定罪思维与形式主义的思维方式很不相同：后者是从抽象到具体；前者是从具体到具体，抽象原则被有意识地具体表达在示范性的事实情形中。[15]例如，《大清律例》在杀人罪中，规定了二十多种的不同处理；此外，在涉及诸如抢劫、斗殴等犯罪的其他条款中，另有关于杀人罪的规定。这些不同的杀人罪都是基于事实情形本身来制定的，清律从来没有意图从中抽象出普遍有效的法律原则；相反，它似乎认为只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明。美国学者布迪、莫里斯从这些凌乱的杀人罪规定中归纳了三条原则：①动机原则：根据动机，可以分为谋杀、故杀、斗杀、巫术杀人、杀死奸夫、杀死奸妇等不同情况；②身份原则：根据杀人者与被杀者之间的身份关系，可以分为杀父母、杀官吏、卑幼杀尊长、尊长杀卑幼、妻杀夫、夫杀妻、家长杀奴婢、奴婢杀家长、杀一家三口以上等不同情况；③手段原则：根据杀人手段或者行为方式，可以分为毒药杀人、服用药物不当而杀人、将有害物至于鼻耳及其他器官内而杀人、屏去人衣食而致死、车马杀人、狩猎杀人等。[16]而现代形式主义刑法往往将所有的杀人罪抽象为“故意杀人”与“过失致人死亡”两罪。再如，类推是清朝一种常用的法律方法，但是清律中并没有类推原则的抽象规定，而是通过30个具体的比依适用情形来阐明类推适用的方法。如“义子骂义父母，比依子孙骂祖父母”；对“发卖猪羊肉灌水”或“米麦掺和沙土货卖”的惩罚，“比依客商将官盐掺和沙土货卖律”。这表明清律一种认识论上的态度：坚持抽象原则与具体事例不可分割。[17]
在具体定罪过程中，由于中国古代法学缺乏抽象性、概况性的理论体系，审判官员们的思维路径无法经过理论抽象的缓冲过渡，而是直接从案件事实跃向具体的法律规则，在浩瀚的法律汪洋中寻找直接对应的解答。[18]而现代的形式主义法律要求定罪坚持“大前提—小前提—结论”的三段论推理。
再次，中国传统的定罪思维追求案件事实的客观真实，而不是法律真实。理论上，清代法律不承认存在着统治者或法官所不能认识的真实，因此从来没有形成这样的认识，即满足于获得作为它的近似物或替代物的法律真实。因此，也就没有发展出一套精致的关于证据的规则。但是，由于客观真实不可常得，司法官员在定罪过程中往往会“移情就法”，对案件事实进行符合法律规定的片面剪裁。
第三，它具有一定的理性，而不是恣意的。中国传统刑法虽然不具有现代西方规则之治的形式性，但并不意味着它是恣意的，还不能说是“卡迪司法”。因为，它通过自己独特的路径追求定罪的合理性与可预测性。
首先，通过严密立法限制司法官员的恣意。我国古代立法抽象性不高，主要是针对具体情形立法，一情一罪、一罪一罚。例如，《大清律例》“斗殴”条关于伤害案件的各种情况作了如下规定：用手足殴人而未致外伤者笞二十，手足殴人而致外伤或用器物殴人未致外伤者笞三十；以器物致人外伤者笞四十；殴人致耳目出血或致吐血者杖八十；打断他人一颗牙齿或一根手指、致耳目鼻功能受损或致人受火伤者杖一百；折人二指二齿或拔人全部头发者徒一年；折断筋骨一根或伤人双目，以及伤害胎儿或用刀伤人者徒二年，如此等等，一直到流三千里的刑罚。在某种意义上，可以视传统中国的刑律为力图把一切恶行按其形态及轻重详细地加以分类，并各自分配以不多不少正好与其恶性程度相对应的刑罚这样一种“罪刑对应一览表”。
在这种立法模式中，只要犯罪事实一旦确定，刑罚也就确定，司法官员基本没有自由裁量的余地。皇帝正是通过这种立法模式来严格制约官员的恣意判断。当然，犯罪事实在不断发展，法律也要不断发展。清朝的“律”基本保持稳定，而是通过增加“例”来适用新的社会发展。例如，在雍正时期律文就是436条，这个数字一直保持到清末；但是例却是不断变化的，从雍正的824条，到乾隆的1409条，再到清末的1900条。
其次，通过复审制度限制司法官员的恣意。明清时期全部司法案件依罪名大小与刑度轻重，被分为“州县自理细事”“上司审转重案”两大类。前者主要包括刑度在笞、杖以下的“细事”案件，相当于现代的民事案件；后者包括徒刑及徒刑以上的“重案”，相当于现代的刑事案件。对于户、婚、田土、钱谷等民事案件，完全由州县官审结，只需每月造册送上司备查，无需将案卷移送上级复审。而对于刑事案件，州县官做成判决后，要将相关案件卷宗与人犯、证人、证物等，提交府、道、按察司（臬司），由这些地方上级司法机构审核案情是否有疑、引用法条是否失当。其中徒罪以上的“命、盗重案”及“谋反等十恶”罪案则再由省级将相关案卷送至刑部，再度审核案情与法条等是否可疑。[19]在这种审转制度下，中央与地方上级长官都对各级下属地方官定罪造成莫大压力，防止地方司法官员恣意出入人罪，保证案件的合理性与可预测性。
再次，自然和谐的观念限制了皇帝的恣意。“在中国人看来，帝王的责任在于真正做到‘罚当其罪’。在遥远的古代，人们就形成这样一种观念：统治者之所以能保持其王位，仅仅是因为他是‘上天’在人世间的代理人。一旦统治者不能够恢复遭到破坏的自然和谐，那么‘上天’就会撤销其代理人的资格，收回所授予的权力……犯罪构成对秩序的破坏；因此，当犯罪行为发生后，若要恢复自然的和谐状态，只能对该犯罪施以适当的惩罚。但是，若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。”[20]
那么，我国传统的道德实用主义又是如何解释法律与认定事实的呢？对这两个问题探讨有利于进一步理解传统定罪思维中道德主义与规则主义的融合，也有利于我们理解当前我国定罪实践中的某些现象。
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