法国文化传统中的义务本位特征

在中国古代文献中，法一般称为刑，《说文》：“法，刑也。”据考证，刑最初大都是与部族之间的征战有关，所以刑又源起于兵。这种观点得到了目前几乎所有中国法制史教科书的认可，而且钱钟书先生曾从文献的角度进行过论证^[77]，而张中秋教授也从正史文献的角度进行了更详细的论证^[78]，且李明德先生从考古成果的角度亦印证了这一点^[79]，这几已定论。据考证，“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同”^[80]。所以最初刑表现为死刑、肉刑，“斩人肢体，凿其肌肤，谓之刑”。而其适用的对象是战败者、叛乱或违反军纪者，其目的是维护战胜氏族的生存利益。从它的起源看出，刑最根本的要素有①本质为暴力且②是维护集团生存的最有力的工具，只具有工具理性而不具有任何价值理性且③适用对象为“敌人”或类似为“敌人”的集团内部的人。这三个要素就像是组成“刑”最初胚胎的基因一样，随着刑的千年历史演变而始终内含其中，未曾改变过。所以当这种漠视个人权利，为了家国，不惜牺牲个人利益的刑演变为法之后，也就定下了我国古代法以集团（义务）为本位的基调，这与主观主义所立足的社会本位颇有相似之处。但是，社会本位是对权力本位的扬弃，其自身蕴含了个人权利，只不过为了社会利益而对其权利有所抑制，这与不包含任何权利意蕴的集团（义务）本位不可同日而语。只不过，“无我与总体，个人义务与总体利益，其间的距离虽更长，但很不明显，在概念上往往可以看到不分，因此，亦可不自觉其有距离”^[81]。所以，受这种集团（义务）本位法律文化传统的影响，我们现今在刑法上就自然亲近主观主义的社会防卫而排斥客观主义的权利保障了。

从远古到青铜时代，刑的种类日益完善及定型化，在《吕刑》中有了关于墨、劓、剕、宫、大辟这五刑的记载，虽然刑的种类有所变化，但它的本质并没有改变，前述三要素依然蕴含其中。根据《左传·昭公六年》记载，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。从这段话可以看出，禹刑、汤刑和九刑都是作为镇压反叛、维护统治的工具而出现的。“夏启与有扈氏大战于甘，战前作《甘誓》，《甘誓》是禹刑的一个重要部分。”“汤刑亦是在乱政而引起的争战中形成的。”“九刑和西周政权一样，同样是建立在部族征服基础之上的。”^[82]而且此时刑有了对内与对外两面，最初，刑是用来对付异族的，所谓“德以柔中国，刑以威四夷”。但随着社会的演进，这种适用范围渐趋扩大。其原因有二，一是社会共同体的扩大，财富和阶级分化加速，导致了礼的约束力下降，为了确保礼的权威，故不得不“引刑入礼”；二是战时的执法官向平民民事政官转变，亦带动了刑由外向内的转变。^[83]虽然范围扩大，但最初适用对象的性质却未曾改变，虽然这些人是本部落的人但却被虚拟化为“敌人”，把其视为对本部落有危险的人，采用残酷的刑对待之。

及至春秋战国，礼崩乐坏，百家争鸣，而与本议题有关的涉及儒法二家。其实，儒家法家都以维护社会秩序为目的，其区别只在他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法不同。儒家认为理想的社会是有等差的社会，在家族中体现为亲疏、尊卑、长幼的分异，而在社会中体现为贵贱上下的分异，这两种社会差异的总合即为儒家的理想社会。而实现这种理想社会的手段就是礼。这里的“礼”并不是一些抽象的伦理上、道德上的原理原则，而是有其具体内容的行为规范。所谓“贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼，礼仪三百，繁荣万分，不是可以茫然随意运用的”^[84]。而法家所认为的理想社会并不太明朗，对此没有过多的论述，而重在阐述实现社会秩序的手段是法，认为要想治理国家，需依赖赏罚，一是为了劝善，一是为了止奸。而劝善和止奸的标准则是客观的，同时不因人而异，因为只有有同一的法律，一赏一罚，才能使人人守法，而维持公平。虽然儒法两家争论甚烈，但是只不过是治理国家的工具是礼还是法的争论，而关于法的本质、公用等根本的问题却都有一致的认识，“只是这种一致，从来都是隐而不彰，它是儒法之争的潜在背景”^[85]。因为没有平台，无法较量。像孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”^[86]“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”^[87]孟子云：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”^[88]荀子曰：“凡刑人之本禁暴恶恶，且征其末也。”^[89]“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑。”^[90]等等。从这些儒家圣贤的言语中可以看出，他们对刑、法依然采用青铜时代的含义，而没有要对其进行重新认识的意思。所以，在春秋战国这个历史激荡的年代，儒家对“法”的认识是无所作为的，所以，关于刑的本质、功用及适用对象的话语权都掌控在法家的手里，在法家的推动下，“刑”也在不断地演进。首要的变化就是魏国李悝创立了我国第一部系统的成文法典《法经》，它的历史性的突破是把青铜时代的刑名体系改变为罪名体系，改“刑”为“法”，从此“法”的使用频率日高。而后，又有商鞅的改法为律，制定《秦律》。虽然此时，单从名称上说，“刑”已进展为“法”“律”，但并没有依次被代替，而是三者混用。名称的更改只是代表了立法技术的进步，而关于其本质并没有改变。例如，《管子·心术》云“杀戮禁诛谓之法”，《盐铁论·诏圣》谓“法者，刑罚也，所以禁强暴也”。而在古汉语中，凡是与“法”相连的词，都含有“刑罚”的意思，例如，法场、法杖、法科、法网、法禁等等。^[91]而且关于法的功用也是未曾改变，李悝著《法经》说，之所以把《盗法》《贼法》列于首位，是因为“王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》《贼》”。法家主张法治也是同样把法作为工具，王者之政，例如，商鞅曰：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”^[92]韩非子曰：“刑以行杀戮，德以为庆赏。”^[93]慎子曰：“杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”^[94]所以，在春秋战国，“刑”的名称进展为“法”“律”，但本质并没有变，依然是君王用于维护其统治的残暴工具。后秦统一中国，法家独大，商鞅改法为律，制定《秦律》通行全国，秦律完全按照法家思想而建，所以法的性质自不会有所改变，反而，此时，它的适用范围更为广泛，作为工具的地位有了合法且稳固的形式。(www.xing528.com)

到了汉代，法承秦制，萧何作《九章律》，成为汉初的基本法律，后到汉武帝时期，罢黜百家，独尊儒术，儒法合流，引礼入法，关于这一进程，学界通说认为这是法律道德化的进程，是儒家的礼对法家法的侵蚀，但是从另一个角度来说，这何尝不是“法（刑）”地盘的扩充。因为儒家主张礼治，这“礼”都是人们日常的行为规范，其范围无所不包，渗透到生活的方方面面，生老病死，婚丧嫁娶，无不有相关的礼，而且儒家又主张人性本善，认为靠人的内在道德即可遵守其制定的礼，根本不用任何强制措施。但事实证明，这只是一乌托邦，为了使礼得到遵守，必须依靠法即刑的强制力量，所以，引礼入法同时就包含了用法（刑）这样的强制手段来保障礼的遵守。所以，随着引礼入法进程的演进，法（刑）所适用的范围也愈来愈广，失礼则刑，又因礼渗透生活的每一个角落，所以法即刑的观念深入人心，而与此同时，也是国家权力向民众入侵的过程，法（刑）作为王者之政发挥到了极致。到了唐朝，唐律“一准乎礼”，与此同时，法（刑）的适用范围大到无以复加。例如：《户婚》篇规定：“诸居父母丧生子及兄弟别籍，异财者，徒一年。”“诸夫丧服除而欲守志，非汝之祖父母、父母而强嫁之者徒一年，期亲嫁者减二等，各离之，女追归前家，娶者不坐。”《职制》篇规定：“闻父母之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘丧作乐，徒三年，杂戏徒一年；即遇乐而听，及参娱吉席者，各杖一百。”“祖父母父母犯死罪被囚禁而作乐，徒一年半。”“立嗣违法者，徒一年。”“诸妻无七出义绝之状而出者，徒一年半，虽犯七出，有三不去而出者，杖一百，追不合。”等等，像这样关涉到每一个人家庭生活的规定多如牛毛，每一人都生活在刑的笼罩之下。自唐之后直至清末，一直在这样的理念支配之下，而且随着社会的发展，法（刑）的范围在日益扩大，单就清朝而言，乾隆五年颁布《大清律》时，附例1049条，嘉庆时增加到1573条，而至同治时则多达1892条，每增加一条，都是王权的延伸，法的工具性的增强。总之，这种视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”，把法作为统治工具的传统一脉以贯之，从古至今，时至今日，有学者仍需对刑法是刀把子还是大宪章进行艰难的论证，而在普通民众的心中，刑法即“刀把子”的观念根深蒂固，而这与主观主义把刑法视为防卫社会的手段有着相当高程度的暗合。所以，从这一角度看，社会防卫在我国大有市场是有其根源的。

与此同时，到了汉代，关于法（刑）适用对象也是沿袭前代的观念，未有大的改变，而且董仲舒还对此进行了理论论证，使得此种观念更为牢固。根据董仲舒的“性三品说”，人是天有目的的创造物，所以人性亦得之于天，所谓“人受命于天，有善善恶恶之性”，“天两，有阴阳之施；身亦两，有贪仁之性”。而善恶两性的表现，是因人而异的，凡不经教化而能为“善”者是“圣入之性”；可能接受教化而为善，亦可能不接受教化而为恶者，是“中人之性”；难以教化而为非作歹者，是“斗筲之性”。依董仲舒的见解，“圣人之性”者是世人的榜样；“中人之性”者是最具有代表性的大众之性，因此最好的办法是既用德教扶其善，又用法律（刑罚）防其恶；而对“斗筲之性”的小人则主要是以严刑治之，以惩其恶。^[95]根据他的观点，法律的适用对象是小人，是生性邪恶之人。董仲舒的人性论在理论上得到了像韩愈这样的大儒所继承和弘扬；在实践上被唐太宗、康熙等君皇所欣赏和推行。^[96]所以，从上古到清末，从野蛮的异族人到品性不良的小人，法的适用对象的共性都是对统治有危险的人。法律、刑法、小人，在传统中国人的思维里就有了逻辑的关联。所以，当我们看到主观主义社会防卫的对象是危险个体时，就有一种似曾相识的感觉，它比起“惩罚你是尊重你理性的存在”这样的理念接受起来要容易得多。