【摘要】:(一)意义近代民法禁止当事人任意创设物权的种类和内容,只允许设定法律规定的物权种类和内容。此原则被称为“物权法定主义”或“物权限定主义”。物权法的规定是一种强行性规定。这是有关物权法定原则的规定。但是与其他国家的物权法定原则不同,该法条除法律外,还包括习惯法。
(一)意义
近代民法禁止当事人任意创设物权的种类和内容,只允许设定法律规定的物权种类和内容。此原则被称为“物权法定主义”或“物权限定主义”。[14]物权法不承认契约自由原则,因此在物权法中规定的物权的类型和内容是定型化的结果。物权法的规定是一种强行性规定。
《民法》第185条规定,“除根据法律或习惯法外,不得任意创设物权。”这是有关物权法定原则的规定。但是与其他国家的物权法定原则不同,该法条除法律外,还包括习惯法。多数学者认可这一规定,[15]认为这是韩国尊重其本土固有的习惯而创设的法律规定。在制定《民法典》时,因时间非常紧迫,来不及调查韩国本土的全部固有习惯,所以认为现行民法应承认过去一直存在的一些习惯。基于此种理由,在《民法典》中规定了应认可基于习惯法的物权的种类和内容。
(二)《民法》第185条的内容
第185条中的“法律”,指的是《宪法》意义上的法律,不包括命令及规则等。
关于第185条规定的法律和习惯法的关系,有多种学说。
1.补充效力说
这一学说认为,《民法》第1条和第185条中的“习惯法”只具有补充效力。[16](www.xing528.com)
2.相同效力说
这一学说认为习惯法与法律具有相同的效力。[17]这个观点主要以第185条的内容为根据。
3.变更效力说
这一学说认为,从形式层面上看,第185条把成文法上的物权和习惯法上的物权进行了同等对待,但是在实际应用中却造成习惯法上的物权改变成文法的结果。[18]
4.个别判断说
这一学说认为,不能简单、片面地说明习惯法与法律的关系,应当根据习惯法上的物权的类型,综合判断双方的关系。[19]
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