代理的定义与责任规定

（一）意义

代理是代理人以本人名义实施法律行为，由本人直接取得该法律效果的制度。原则上，意思表示应由表意人本人进行，但是为扩张私法自治的范围及补充私法自治而需要代理制度。

因为代理是将代理人所进行的意思表示的效果直接归属于本人的制度，所以其只能适用于法律行为。但是代理行为只能适用于财产交易行为，不得适用于事实行为及侵权行为。对于必须由本人进行意思表示的家族法上的法律行为，不能适用代理。《民法》第116条第1款规定，代理行为有无瑕疵应以代理人为标准进行判断，因此对代理行为采取的是代理人行为说或代表说。

为了准确理解代理制度，应区分与代理相类似的概念。

1.使者

传达本人意思的使者与代理有类似之处。但是使者只能传达本人的意思，不能自己作出独立的意思表示。这一点与代理有明显区别。

2.法人代表

法人可以通过代理人实施法律行为，而无论通过代理人，还是代表人实施法律行为，最终效果都归属于法人，在法律效果上二者无区别。但是代表人是法人机关而非独立的主体。与此相反，代理人为独立主体而非法人的机关。

3.间接代理

以自己名义进行法律行为时，其效果先对行为人发生，然后行为人取得的权利被移转于他人的制度。虽然间接代理的作用与代理相似，但是其行为效果不直接归属于本人。

代理中存在本人与代理人、代理人与相对人、相对人与本人三方法律关系。其中，本人与代理人的关系为代理权关系；代理人与相对人的关系为代理行为关系；相对人与本人的关系为效果归属关系。

（二）代理权（本人与代理人的关系）

1.意义

代理权并不是权利，是发生法律上的某种效果的能力或资格。^[22]这种资格或能力是为本人进行意思表示或接受意思表示的法律上的能力或资格。

2.发生原因

在通常情况下，法定代理权的发生原因为法律的直接规定，例如亲权人、监护人的代理权。但是也有依法院的选任行为而发生代理权的情况。

任意代理权依授权行为而发生。授权行为应与发生基础内部关系的行为相区分。多数说认为，授权行为应是需要相对人受领的单方行为。^[23]因为授予代理权是赋予代理人一种资格，所以应把授权行为作为单方行为。虽然授权行为是单方行为，但是授权行为一般与基础行为同时进行，外观上表现为一个行为。因为授权行为通常是不要式行为，所以一般与基础行为同时实施。授权行为与作为其原因的合同是相互独立的行为，那么需要考虑授权行为的原因问题。换言之，在本人与代理人之间的基础法律关系无效或被撤销时，授权行为是否亦失效。根据第128条，应认为授权行为受到基础法律行为的影响。授权行为与基础行为同时发生时，授权行为当然受基础法律行为的影响。在分别实施时，应理解为授权行为与基础行为存在有因关系，基础行为失效时授权行为也应失效。其实，即使基础行为失效后有授权行为，也无任何意义。

授权行为是不要式行为，通常以给予给代理人“委任状”的方式进行。在此情形下，委任状是授予代理权的证据。即使没有委任状，也可以授予代理权。

3.代理权的范围及其限制

（1）任意代理权的范围

授权行为决定任意代理权的范围。换言之，依据授权行为的解释确定代理权的范围。民法对于有代理权，但是范围不明确的情形设定了第118条。即未确定权限的代理人，只能实施保存行为及在不改变代理标的物或权利性质范围内利用或改良标的物或权利的行为。

（2）代理权的限制

代理权受到一定的限制。对于代理行为，原则上禁止代理人代理本人与自己签订合同的自己代理以及代理本人及相对人的双方代理。这种限制是为了保护本人利益。但是本人事先允许上述情况的，则不受限制。对于债务履行，可以自己代理及双方代理。因为履行债务不会再发生新的利害关系，只不过是履行已经存在的债务而已。

对于有多个代理人的共同代理，代理人中的一人不参加代理或一个代理人的意思表示存在瑕疵时，这种代理行为无效或有瑕疵。因此，共同代理对每个代理人来说是一种代理权的限制。有多个代理人时，如果无法律规定或明确授权，原则上应认为是单独代理，每个代理人对本人单独进行代理（第124条）。

4.代理权的消灭

法定代理权与任意代理权都因本人、代理人死亡以及代理人开始成年监护或破产而消灭（第127条）。任意代理权因基础法律关系终止而消灭（第128条前段）。但这个条款是任意性条款，当事人之间可以约定基础关系消灭后代理权可以存续。在原因关系存续期内，本人可以撤回授权行为而消灭代理权（第128条后段）。

（三）代理行为（代理人与相对人之间的关系）

1.代理意思的表示

（1）显名主义

代理行为中代理人与相对人是当事人。代理人的行为应表明“为本人而为”（第114条）。

“为本人的意思”指的是行为的法律效果应归属于本人的意思，即代理意思。在代理人为了自己利益滥用代理权时，因为被认为有代理意思，因此该代理行为有效。但是相对人明知或已知代理人的此种意思时，应类推适用第107条但书而否定代理行为的效力。^[24]“为本人的意思”应表示出来。因为归属于本人的代理效果是依代理人的代理意思而发生。应根据意思表示的解释原则判断有无代理意思。

（2）不显名行为

代理人的意思表示，如果未明示为本人的，视为是为代理人自己利益的意思表示（第115条主文）。因此，代理人不得以意思与表示不一致为由主张错误。相对人已知或应知代理人的，该意思表示作为代理行为生效（第115条但书）。

2.代理行为的瑕疵

在代理行为中实际上实施法律行为的是代理人，因此如果因意思欠缺、欺诈、胁迫、知道或因过失未能得知的事实致使意思表示效力受到影响，则应以代理人为准判断有无相关事实（第116条）。但是因代理行为有瑕疵而发生的效果也应归属于本人。

代理行为的效果归属于本人，因此考虑善意、恶意对法律行为效力的影响时，会出现应当以谁为标准作出判断的问题。第116条第2款规定，“在委托实施特定法律行为的情形，代理人按本人的指示实施该法律行为时，本人对于自己知道或因过失而不知的事实，不得主张代理人不知情。”

3.代理人的行为能力

代理人无须为完全行为能力人（第117条）。因为一般情况下法律行为的主体应具备行为能力，但是代理行为的法律效果归属于本人，所以不要求代理人为完全行为能力人。只要本人认为代理人具备可完成代理行为的资质即可，因为由本人来承担代理行为的结果。

（四）代理的效果（本人与相对人之间的关系）

代理行为的效果直接归属于本人（第114条）。但是代理人实施侵权行为时，本人不承担相应的法律效果，由代理人自己承担侵权行为的后果，但是本人与代理人之间的基础关系为雇佣关系时，根据内部关系，有时本人作为雇佣人承担侵权责任（第756条）。

（五）复代理

1.意义

复代理是指代理人为处理其权限范围内的事务，以代理人名义选任本人的代理人的行为。复代理人是以代理人的名义选任的代理人，并且复代理人是本人的代理人。需要注意的是代理人选任复代理人并不表示代理人的代理权消灭或缩小，选任复代理人后代理人仍保有代理权（第123条）。

2.代理人的复任权与责任

代理人选任复代理人的权利为复任权，这是代理人享有的法律上的权能。任意代理人在获得本人的同意或存在不得已的事由时可以选任复代理人（第120条）。代理人依复任权选任复代理人时，对本人承担选任及监督责任（第121条第1款）。但是代理人遵照本人的指示选任复代理人的，除知道其不能胜任或不诚实，同时怠于将此情况通知本人或怠于将其解任外，不承担责任（第121条第2款）。

法定代理人有权选任复代理人（第122条）。法定代理人对复代理人的行为承担全部责任。但是因不得已的事由选任复代理人时，承担与任意代理人相同的责任（第122条但书）。

3.复代理人的地位

复代理人在其权限范围内为本人的利益而实施代理（第123条第1款）。因此，复代理人的代理权限不能超出代理人的代理权限，代理人的代理权消灭时复代理人的代理权也消灭。(www.xing528.com)

（六）无权代理

1.意义

无代理权而进行的代理为无权代理。即虽然具备代理行为的全部要件，但是唯独欠缺代理权的行为。因此无权代理可以分为无代理权及超越代理权两种。

为减少无权代理所带来的损害，《民法》作出了一些规定。《民法》为维护代理制度及保护交易安全与防止本人利益受到侵害，制定了两个特别规定：一为表见代理，二为狭义的无权代理。

2.表见代理

代理人事实上没有代理权，却具有代理权的外观，并且本人对造成这种外观提供原因时，其所产生的无权代理行为后果由本人承担，以此保护善意第三人和交易安全，这就是表见代理制度。民法依不同的外观规定了三种表见代理类型：第一，虽然本人向相对人通知了授予代理权，但实际上未授予代理权（第125条）；第二，代理人进行越权行为（第126条）；第三，代理权消灭后进行代理行为（第129条）。

（1）第125条的表见代理

第125条规定，对第三人表示授予他人以代理权的，在该代理权范围内，对他人与第三人之间实施的法律行为承担责任，但第三人知道或应当知道无代理权的除外。

①要件

未授予代理权却表示授予代理权的表见代理需满足以下几个要件：

第一，本人须有授予代理权的表示，并且通知第三人。此处的第三人指的是代理行为的相对人。通知是指表明有授权行为的观念通知。

第二，无权代理人须在代理权通知的范围内实施代理行为。如果超出代理权范围而实施代理行为，这种代理行为就是第126条规定的表见代理。

第三，代理行为应与接到通知的相对人进行。

第四，相对人善意且无过失（第125条但书）。

第125条只适用于任意代理，不适用于法定代理。因为本人并不选任法定代理人，所以发送法定代理权的通知没有任何意义。

②效果

本人对无权代理人的代理行为承担责任（第125条主文）。对于此种表见代理，只有相对人才能主张无效。因为如果本人希望将这种表见代理作为有效代理，那么应在相对人撤回之前追认。表见代理为无权代理，但是也有观点^[25]认为表见代理为有权代理。

（2）第126条的表见代理

第126条规定，在代理人实施超越代理权限的法律行为时，第三人有正当理由相信其有权限的，本人应对该行为承担责任。此种表见代理又称为越权代理。

①要件

第一，代理人须具有基本的代理权，同时代理人实施了超越权限的法律行为。

第二，应有第三人相信代理人有实施代理行为的权限的正当理由。对于正当理由，除了相对人善意且无过失这一条件外，还应综合考虑当事人所处的环境、地位、交易过程等多个因素。

②效果

第126条适用于任意代理与表见代理。本人对代理人的越权行为承担责任。这一点与第125条的效果相同。

（3）第129条的表见代理

第129条规定，代理权的消灭不得对抗善意第三人。但第三人因过失未能得知该事实的除外。换言之，在代理权消灭后仍然进行原先代理行为时由本人承担责任。

①要件

第一，代理人原先有代理权，但是实施代理行为时代理权已消灭。

第二，相对人须为善意且无过失。

第129条适用于任意代理与法定代理。

②效果

本人对代理行为消灭后的代理行为承担责任。代理权消灭之前实施的代理行为超越权限时构成第126条的越权代理。

3.狭义的无权代理

（1）意义

代理人无代理权而实施的代理行为称为无权代理。其中除表见代理外的其他无权代理称为狭义的无权代理。狭义的无权代理中相对人不能主张无权代理的效果，并且根据代理行为的不同类型，具有不同的效果。

（2）合同的无权代理

①本人与相对人之间的效果

原则上，代理的效果不及于本人（第130条主文）。但是一些无权代理可能对本人有利，此时本人可以追认无权代理（第130条但书）。可以说，狭义的无权代理并不是完全无效的代理，民法称为流动无效^[26]。无权代理人签订的合同是否对本人生效，应看本人是否追认。

追认可以向相对人或无权代理人进行。^[27]因为追认是单方行为，所以应具备意思表示要件。因此本人明知为无权代理行为，但未提出异议的，不能认为进行了追认。^[28]在追认无权代理行为时，如果相对人不知已进行追认，则追认人不得主张追认的效果（第132条）。

进行追认时无权代理行为溯及至签订合同时生效（第133条主文），但是有其他意思表示时不具有溯及效力（第133条主文）。此处的“其他意思表示”是本人与相对人之间的合同。^[29]追认的溯及效力不得损害第三人的权利（第133条但书）。在追认前与本人发生利害关系的第三人的地位，不受追认的影响。是否进行追认是本人的自由，因此本人有权不予追认。追认方法适用第132条规定。

因为追认是本人进行的，所以相对人处于不稳定的地位，需要保护相对人。对此，《民法》规定了催告权与撤回权。无权代理人作为他人的代理人订立合同的，相对人可以确定适当的期间催告本人作出追认与否的答复。本人在该期间内未作出明确答复的，视为拒绝追认（第131条）。对于无权代理人订立的合同，在本人追认前，相对人可以向本人或无权代理人作出撤回的意思表示。但在订立合同时，相对人明知其无代理权的除外（第134条）。

②相对人与代理人之间的效果

《民法》第135条是保护相对人及交易安全的规定。第135条第1款规定，“作为他人的代理人订立合同的人，如果未能证明其有代理权，并且未能得到本人追认的，应根据相对人的选择，履行合同或承担损害赔偿责任。”同时，相对人知道或应当知道作为代理人订立合同的人无代理权，或者订立合同的人无行为能力的，不适用前款规定（第135条第2款）。

③本人与代理人之间的效果

由于狭义的无权代理在本人不追认时，不能对本人生效，所以本人与代理人之间不发生法律关系。本人与代理人之间根据不同的情况会发生无因管理、侵权行为及不当得利等问题。

（3）单方行为的无权代理

对于单方行为，如果无权代理行为因本人追认而有效，则会发生过度保护本人利益的情况。并且像合同的无权代理一样，给无权代理人过分负担也有失平衡。原则上，《民法》将单方行为的无权代理作为无效。即在实施单方行为时，相对人同意称为代理人的人进行无权代理或对该代理权未提出异议的，准用上述无权代理的规定。对于无代理权人，经其同意实施的单方行为，亦同（第136条）。