《民诉法司法解释》对担保物权程序的完善意义

《民诉法司法解释》是最高人民法院有史以来参加起草部门及人员最多的司法解释，是条文最多、篇幅最长的司法解释，是最高人民法院践行全面推进依法治国的重大举措。《民诉法司法解释》中关于实现担保物权程序规范的规定及其实施，对于确保实现担保物权程序的正确、统一、严格、有效实施，更加有效地保障担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人的权利，更加积极地发挥担保物权制度在促进经济社会发展中的作用，更加有力地为建设社会主义法治国家提供司法保障，都具有十分重要的意义。

我国担保物权实现机制立法演进表明，担保物权的实现机制经历了一个从诉讼程序向非讼程序的转变，高效、快速、低成本实现担保物权是立法一直的追求（见表2-1）。在我国担保物权实现机制的立法变迁中，立法对担保物权实现的引领和推动作用得以充分发挥，以民为本、立法为民的立法宗旨与理念得以充分体现。

表2-1　我国担保物权实现机制立法演进简况表

【注释】

[1]See Gerard McCormack，“Personal Property Security Law Reform in England and Canada”，Journal of Business Law，March Issue，2002.

[2]白建军：“法条与法理的实证分析——以刑法分则为例”，载《法学家》2001年第3期。

[3]李林启：“我国担保物权实现机制立法演进的分析”，载《湘江青年法学》2015年第2期。

[4]See Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Brown and Company，1881，p.137.

[5]《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日起施行，2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正。

[6]《民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行……（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”

[7]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条第2款规定：“以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。”

[8]《民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：……（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”

[9]也有学者认为，《民法通则》对担保物权的规定存在阙如，并未涉及质权。参见江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第713页。

[10]《中华人民共和国担保法》，1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年10月1日起施行。

[11]《担保法》第二章是人的担保：“保证”，第六章是金钱担保：“定金”。

[12]《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

[13]《担保法》第71条第2款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”

[14]《担保法》第87条第2款规定：“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”

[15]参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评析》，北京大学出版社2007年版，第628页；程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第358页。

[16]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第128条规定：“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”

[17]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”

[18]肖建国：“论担保物权的强制执行”，载《人民法院报》2001年6月11日。

[19]数据来源参见：中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第15页。

[20]《民事诉讼法》第238条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”

[21]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日起施行。

[22]《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

[23]参见王利明：“抵押权若干问题的探讨”，载《法学》2000年第11期；梁慧星：“是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用”，载《中国律师》2001年第10期；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第305页；杨永清：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的理解和适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题”，载曹建明主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第89页；余能斌、范中超：“论法定抵押权——对《合同法》第286条之解释”，载《法学评论》2002年第1期；王一兵：“论建筑工程承包人的法定抵押权——对《合同法》第286条的理解和探讨”，载《当代法学》2002年第11期；钟伟珩：“建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析（之一）”，载《建筑时报》2013年2月4日。

[24]王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究——合同法第286条的理论与实务》，人民法院出版社2010年版，第68页。

[25]参见梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。

[26]《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行。

[27]《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

[28]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第583页；江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。

[29]《民事诉讼法》第214条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。……”

[30]冉崇高、代贞奎：“直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定”，载《人民法院报》2007年9月14日。

[31]参见王利明：《物权法研究》（第3版）（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第505页；刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第568页；尹伟民：“抵押权公力实现的程序保障”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

[32]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第265页；张自合：“论担保物权实现的程序”，载《法学家》2013年第1期；高圣平：“担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改”，载《法学》2008年第2期。

[33]丁亮华：“论抵押权之非诉执行实现——《物权法》第195条第2款的解释论展开”，载《法学家》2013年第4期。(www.xing528.com)

[34]《物权法》关于质权实现的规定主要有以下条文：第216条规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”

[35]《物权法》关于留置权实现的规定主要有以下条文：第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

[36]何文燕：“我国民事诉讼立法回顾与评析”，载《公民与法（法学版）》2009年第12期。

[37]潘剑锋：“2012年《民事诉讼法》修改述评”，载《中国法律》2012年第5期。

[38]李林启：“我国实现担保物权非讼程序及适用——兼评新《民事诉讼法》第196、197条之规定”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。

[39]《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”

[40]《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件的地域管辖在性质是否属于专属管辖，学界及司法实务部门有不同的看法。但通说认为，实现担保物权案件属于非讼案件，其管辖虽然在法律条文的文字使用上没有“专属管辖”的用语，但由于非讼管辖的目的在于追求迅速及符合公益目的的需求，且其经常涉及第三人的权益，其管辖有定性为专属管辖的必要；且依其性质，并无约定管辖及应诉管辖的适用。参见姜世明：《非讼事件法新论》（修订第2版），新学林出版社2013年版，第61页。

[41]《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

[42]参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第415页。

[43]参见张卫平主编：《新民事诉讼法条文精要与适用》，人民法院出版社2012年版，第493～494页；肖建国、陈文涛：“论抵押权实现的非讼程序构建”，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。

[44]参见李林启：“我国实现担保物权的程序性质”，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2015年第3期。

[45]《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第538页。

[46]参见周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第928～929页。

[47]姜世明：《非讼事件法新论》（修订2版），新学林出版社2013年版，第4页。

[48]刘海渤：“民事非讼审判程序初探”，载《中国法学》2004年第3期。

[49]参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第434页。

[50]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），元照出版公司2006年版，第1～52页。

[51]需要注意的是，在有些国家，“有无争议”依然作为区分诉讼案件和非讼案件的重要标准存在。如法国，《法国民事诉讼法》第25条规定：“法院受理的诉讼请求中没有争议，但法律要求依据案件的性质或申请人的资格，此种诉讼请求应受法官监督时，以非讼案件裁判之。”参见：《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第8页。然而，近代以来，随着诉讼事件非讼化的发展，适用非讼事件的范围不断扩大，诸多具有争议性质的案件被移至非讼程序予以解决，非讼事件“没有争议”的特征逐渐消退，诉讼事件与非讼事件的界限开始变得模糊起来。近些年来，在德国和日本等国家基本上已经放弃寻找诉讼案件与非讼案件的区分标准，因为几乎所有的标准都无法涵盖所有的非讼事件。如在德国，现行法中没有对争讼审判和非讼审判进行严格、实质性划分，这种划分也是可有可无的，因为法律通过将案件分配给监护法院、家庭法院、遗产法院和登记法院等已经表明，这些案件不能使用诉讼途径。具体论述参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第66～67页。由于中国的专门法院仅限于海事法院等，有关民事案件分工与权限等具体情形跟国外也有所差别，中国的非讼研究刚刚起步，加之没有诉讼与非讼区分的历史传统、思维观念、相关理论以及立法文本，区分诉讼与非讼仍然是必要的。这是贯穿非讼程序研究及立法的“隐性原则”，因为只有在与诉讼不同时，非讼方须另行规定；如果内容相同，则无须重复规定。参见赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版，第51页。

[52]杨建华：《民事诉讼法问题研析》（一），三民书局1991年版，第159页。

[53]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），元照出版公司2006年版，第1～50页。

[54]李嘉宁：“论商法的原则和精神——从商事法律关系的基本特征谈起”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2009年第1期。

[55]［日］山本和彦：《民事訴訟法の基本問題》，判例タイムズ社2002年版，第224页，转引自郝振江：“德日非讼程序审理对象介评”，载《国家检察官学院学报》2012年第5期。

[56]参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第20页。

[57]宣巽东：《非讼事件程序法》，北京聚魁堂装订讲义书局1937年版，第1页。

[58]郝振江：“非讼程序的未来走向：自足、独立与开放”，载《人民法院报》2012年2月22日。

[59]姜世明：《法院组织法》，新学林出版社2012年版，第120页。

[60]参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第439页。

[61]［日］上田彻一郎：《民事诉讼法》（第2版），法学书院1997年版，第18～19页。转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第245页。

[62]参见邓辉辉：“民事非讼程序基本问题研究”，载《经济与社会发展》2009年第9期。

[63]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第361条规定：“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。”

[64]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第362条规定：“实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。”

[65]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第364条规定：“同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。”

[66]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第363条规定：“实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。”

[67]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第367条规定：“申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（三）证明实现担保物权条件成就的材料；（四）担保财产现状的说明；（五）人民法院认为需要提交的其他材料。”

[68]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第368条规定：“人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。”

[69]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第369条规定：“实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。”

[70]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第371条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”

[71]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第372条规定：“人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。”