对于《担保法》及其司法解释规定在实践中的弊端,立法部门也有了充分的认识,并在1999年的《合同法》[21]中作出了有限度的立法回应。《合同法》作为中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,在维护社会经济秩序中具有重要的作用。为了适应我国建筑市场快速发展的客观需要及有效预防和解决我国建筑市场领域存在的拖欠工程款“老大难”问题,借鉴国外对建设工程款保护的先进立法经验,《合同法》增加了第286条,该条突破债权平等原则,第一次以法律的形式规定了建设工程价款优先受偿权,[22]打破了传统上的承包人就建设工程享有的债权在实现上与普通债权人就一般债权实现的平等保护,对承包人享有的建筑工程价款债权给予了特殊保护。
学界通说认为,建设工程价款优先受偿权属于担保物权中的法定抵押权。[23]其法定抵押权的属性,就使得我们可以名正言顺地探讨《合同法》第286条对担保物权实现机制的改进问题。建设工程价款优先受偿权不仅将债务人(发包人)的财产责任特定化为建设工程,保证了承包人债权实现的稳定性,更重要的是承包人实现债权的简便性。[24]根据《合同法》第286条的规定,经催告,发包人逾期不支付建设工程价款的,承包人可以通过与发包人协商对建设工程进行折价优先实现其债权,也可以申请人民法院依法拍卖该建设工程,并就拍卖的价款优先受偿以实现其债权,和其他权利实现方式相比,承包人以直接行使优先受偿权的方式实现债权要简便得多。具体来说,《合同法》第286条对建设工程承包人法定抵押权的实现采取了“可以……也可以……”的条文表述,承包人在协议折价与申请拍卖之间可自由选择,也就是说,承包人可先与发包人协商,协商不成的,再向人民法院申请拍卖建设工程,也可不与发包人协商直接申请人民法院拍卖建设工程。且《合同法》第286条规定的“申请人民法院依法拍卖”和《担保法》第53条规定的“向人民法院提起诉讼”虽然都是关于公力救济程序的规定,但其立法意图却明显不同。《担保法》规定的“向人民法院提起诉讼”属于对人诉讼,解决的是担保物权人与担保人之间关于如何实现担保物权的争议,在程序上应当适用民事诉讼法规定的普通诉讼程序;而《合同法》规定的“申请人民法院依法拍卖”属于对物诉讼,是通过向人民法院申请依法拍卖建设工程来实现承包人的法定抵押权。申请人民法院依法拍卖建设工程的具体程序,应当准用载《民事诉讼法》第三编规定的执行程序。[25](www.xing528.com)
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