辩护组上诉或公诉组抗诉的优化方式

该环节的辩护组和公诉组的学生针对模拟实训3的判决结果，决定是否提起上诉和抗诉。基于实训的需要，原则上在模拟实训3中败诉的一方必须提起上诉或抗诉。特殊情况下，由指导教师决定。之后辩护组可提起上诉或抗诉。

（一）上诉与抗诉的主体

1.提起上诉的主体

上诉制度是确保人民法院及时、正确地惩罚犯罪，保护无辜，维护被告人合法权益的重要制度。根据我国《刑事诉讼法》第216条的规定，有权提起上诉的人是：自诉人、被告人和他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。由于各种上诉人在刑事诉讼中所处的地位不同，刑事诉讼法对他们的上诉权限也作了不同的规定，具体如下。

（1）被告人、自诉人及其法定代理人享有独立的上诉权。

（2）被告人的辩护人和近亲属不具有独立的上诉权，而是有条件地享有上诉权。即必须征得被告人同意方可提出上诉。这是因为，通常情况下被告人对自己是否犯罪及罪行轻重是最清楚的，法院的裁判与其有切身的利害关系，而被告人的辩护人和近亲属既不完全了解被告人的犯罪情节，法院裁判又不直接涉及他们的人身权利和民主权利，故法律没有赋予他们独立的上诉权，而以取得被告人同意作为提起上诉的条件。

（3）附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人享有部分的上诉权，即只能针对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉，无权涉及原审判决、裁定中的刑事部分，并且，这种上诉并不影响刑事判决、裁定在上诉期满后发生法律效力和执行。

为保护被告人的上诉权，《刑事诉讼法》第216条第3款明确规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”任何剥夺或者侵犯被告人的上诉权的行为，既是被告人及其近亲属依法提出申诉和控告的理由，也是第二审人民法院撤销原判的法定依据，均被视为严重违反诉讼程序的行为。

2.提起抗诉的主体

抗诉权是人民检察院行使法律监督权的重要组成部分，只要第一审判决、裁定确有错误，不论对被告人是否有利，人民检察院都应当提起抗诉。根据《刑事诉讼法》第217条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”因此，上诉审程序中，有权提起抗诉的机关是地方各级人民检察院。最高人民检察院不能成为上诉审抗诉的主体。

在这里需要注意的是，被害人及其法定代理人虽然具有当事人的诉讼地位，但是考虑到控辩平衡的需要，法律并未赋予其上诉的权利，而是赋予其请求抗诉的权利。《刑事诉讼法》第218条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对此人民检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查，并自收到请求后5日内作出是否抗诉的决定，答复请求人。

（二）上诉、抗诉的理由

我国《刑事诉讼法》没有对上诉的理由进行任何限制，可以说上诉无须理由。上诉主体只要不服第一审未生效的判决、裁定，就可以在法定期间内提出上诉。但抗诉则不同，地方各级人民检察院对第一审未生效的判决、裁定提出抗诉必须有明确理由。根据《刑事诉讼法》第217条的规定，人民检察院只有在有充分的根据认为“本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”时，才能提出抗诉。在实践中，上诉人上诉和检察机关抗诉的理由，归纳起来有以下几点。

1.事实认定错误

即指原审判决、裁定在认定事实上有错误，或者缺乏确实、充分的证据。事实认定错误主要包括：（1）对犯罪构成要件事实没有查清或者作了错误认定；（2）对与量刑有关的重要案件事实没有查清或者作了错误认定；（3）定案证据不确实、不充分。

2.法律适用错误

这种错误在实践中主要表现为定性上的错误和量刑上的错误。定性上的错误主要表现为混淆了罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等的界限，也可能是错误认定了故意犯罪的停止形态以及错误认定了共犯形态等。量刑上的错误主要表现为重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当，同时也包括刑罚裁量上的错误，主要表现为错误认定自首、立功，错误适用数罪并罚、缓刑等制度。

3.违反诉讼程序，使当事人依法享有的诉讼权利受到侵犯，可能影响判决、裁定的正确性

在实践中，诉讼程序错误的情形主要有：违反回避制度的规定；违反指定辩护的有关规定；违反公开审判的规定；违反诉讼期限的规定；限制或剥夺被告人的诉讼权利，如不许被告人申请新的证人到庭，调取新的证据或重新鉴定、勘验，不许被告人作最后陈述，等等。

（三）上诉、抗诉的期限

对地方各级人民法院第一审判决、裁定的上诉或者抗诉，应当在法定的上诉或抗诉期间内提出，超出法定期限，如果没有人民法院认定的合理理由，提出的上诉、抗诉便不具有法律效力，第一审判决、裁定即告生效。《刑事诉讼法》第219条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。”

对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。

（四）上诉、抗诉的方式和程序

为保障上诉权的充分行使，《刑事诉讼法》第216条规定，上诉既可用书状提出，也可口头提出。人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明其与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。

上诉人上诉可以通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在3日以内将上诉状交原审人民法院，原审人民法院将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人，并将全部案卷、证据材料报送上一级人民法院。

上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

关于抗诉的方式和程序，根据《刑事诉讼法》第221条的规定，地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定确有错误而决定抗诉时，必须制作抗诉书。即抗诉只能以书面方式提出，不能用口头方式提出。抗诉书应当通过原审人民法院提出，并且抄送上一级人民检察院。原审人民法院接到抗诉书后，应将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院接到下级人民检察院抄送的抗诉书后，应就抗诉的理由和根据进行认真审核。如果认为抗诉不当，可以直接向同级人民法院撤回下级人民检察院的这一抗诉，并且将撤回抗诉的情况通知下级人民检察院。对于人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再移送案件；如果是在抗诉期满后撤回抗诉的，第二审人民法院应当裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。

辩护组起草上诉状，或者公诉组起草抗诉书。上诉状和抗诉书的写作格式如下所示。

刑事上诉状

上诉人：（基本情况）

被上诉人：（同上）

上诉人（姓名及罪名）一案，×××人民法院××年×月×日（年度）〔×××〕字第××号刑事判决（裁定）书，现因不服该判决（裁定）提出上诉。

上诉请求(https://www.xing528.com)

……（写明上诉人不服原审裁判，要求第二审人民法院部分或全部撤销原裁判，或者要求变更原审裁判，或者要求第二审人民法院重新审判等）

上诉理由

（从以下几方面写明理由）

1.认定事实方面

2.适用法律方面

3.诉讼程序方面。

此致

×××人民法院（二审法院名称）

附：本上诉状副本×份

上诉人：××××

××××年××月××日

×××人民检察院刑事抗诉书

×××检刑抗〔××××〕××号

原审被告人……（依次写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、职业、单位及职务、住址、服刑情况。有数名被告人的，依犯罪事实情节由重至轻的顺序分别列出）

×××人民法院以〔××××〕××号刑事判决书[裁定书]对被告人×××（姓名）×××（案由）一案判决（裁定）……（写明生效的一审判决、裁定或者一审及二审判决、裁定情况）。经依法审查（如果是被告人及其法定代理人不服地方各级人民法院的生效判决、裁定而请求人民检察院提出抗诉的，或者有关人民检察院提请抗诉的，应当写明这一程序，然后再写“经依法审查”），本案的事实如下：

……（概括叙述检察机关认定的事实、情节。应当根据具体案件事实、证据情况，围绕刑法规定该罪构成要件特别是争议问题，简明扼要地叙述案件事实、情节。一般应当具备时间、地点、动机、目的、关键行为情节、数额、危害结果、作案后表现等有关定罪量刑的事实、情节要素。一案有数罪、各罪有数次作案的，应当依由重至轻或者时间顺序叙述。）

本院认为，该判决（裁定）确有错误（包括认定事实有误、适用法律不当、审判程序严重违法），理由如下：

……（根据情况，理由可以从认定事实错误、适用法律不当和审判程序严重违法等几个方面分别论述。）

综上所述……（概括上述理由），为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条第3款的规定，对×××法院〔××××〕××号刑事判决（裁定）书，提出抗诉，请依法判处。

此致

×××人民法院

×××人民检察院（院印）

××××年××月××日

附：

1.被告人×××现服刑于×××（或者现住×××）。

2.新的证人名单或者证据目录。

（3）向二审法官组递交书面上诉状、抗诉书。

（五）该环节的注意事项

在这一环节有以下事项需要注意。

第一，注意区分有权上诉的主体。根据我国《刑事诉讼法》第216条的规定，有权提起上诉的主体是：自诉人；被告人或者其法定代理人；经被告人同意的辩护人及其近亲属；附带民事诉讼部分的当事人及其法定代理人。

第二，注意区分有权抗诉的主体。我国《刑事诉讼法》第217条和第218条规定：有权对一审未生效判决、裁定抗诉的机关，是与一审人民法院同级的人民检察院。在本模拟实训中，我们拟采取抗诉书的制作主体与二审时支持抗诉的主体合二为一的做法。被害人及其法定代理人不享有上诉权，只享有申请抗诉权。而且其申请抗诉是否能引起人民检察院的抗诉，由人民检察院决定。

第三，注意二审程序提起的期限。《刑事诉讼法》第219条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。”