处罚种类与适用办法的衔接优化措施

行政处罚与刑事处罚的处罚方式、力度均大为不同，但仍具有一定的共通性。当行政违法行为上升到刑事犯罪后，适用单种处罚手段还是复合处罚手段进行惩处，在理论界有一定的分歧，有学者认为，处罚应当具有双重性，即既可以采用刑罚处罚方式又可同时适用行政处罚^[1]。执此观点的学者认为，行政责任评价与刑事责任评价并非处于同一界域，因此，一种行为可以被同时评价为应负行政责任和刑事责任，行政处罚与刑罚属于这两种责任的后果，可以同时执行；另有学者认为，出于一罪不两罚的处罚原则，不可产生行政处罚与刑罚竞合的现象^[2]，认为同一种行为不论是否处于同种性质的评价都只应评价一次，且也只能处罚一次，如果出现了刑罚与行政处罚规则竞合的情形，应当以重责吸收轻责的方式进行，即刑罚吸收行政处罚。对此我们作如下分析。

刑罚的被动性决定了它在主动解决某些社会隐患和补偿性上有所不足，行政犯罪具有较弱的反伦理性，这决定了行政犯罪的可刑罚性来源于其比普通犯罪具有更多地破坏国家治理秩序属性，而非伦理道德属性，从此种意义而言，某些行政犯罪利用行政处罚的方式处置，比其利用刑罚的方式处置更具有适当性和主动性，同时，正因行政犯罪并非严格意义上的反伦理道德犯罪，所以给处罚方式上留有一定量的弹性空间，特别是在人身罚这一方式上，不必要完全采取极端的人身惩处手段。因此，在合理的情形下，将两种跨部门处罚方式有限竞合，能够帮助刑罚和行政处罚共同打击行政犯罪，并合理减少行政违法行为，有利于“两法衔接”机制的发展。

此外，对行政处罚与刑罚的某些共性分析也能帮助我们更好地厘清行政处罚和刑事处罚地界限。行政处罚的种类包括警告、罚款、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。刑罚按刑种可分为主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。我们发现，行政法上的处罚与刑罚处罚的形式有一定的交界，如罚金与罚款都属于经济罚中按规定缴纳一定金钱的处罚；没收财产与没收违法所得都属于没收违法所得类的处罚；拘役与行政拘留都是对于相对人人身自由限制的处罚。可见，虽然上述处罚功能和出发点不同，但规范力度和效果上有相互配合、互为补充的基础。在“两法衔接”方式的改进上，我们可做如下安排：

（一）跨部门处罚方式的衔接

罚款是行政机关作出的责令违法者缴纳货币的一种行政处罚形式，而罚金的执行依据则只能通过法院判决得出，二者的引动条件不一致，但二者在形态上相似，效果上也能互补，如果在“两法衔接”机制运行实践中，有效建立二者之间的联系，是可以达到功能互补目的的。具体来看，罚金与罚款的数额规则要协调统一，罚金作为刑罚，数额必须明显高于罚款，在“两法衔接”机制中，需要建立非此即彼或彼此结合的法规基础和实践惯例，这样才能有效运行衔接机制，在行政机关作出罚款决定并执行后，必须在移送刑事司法机关的材料中明确提出，作为司法和审判机关实施刑事处罚的考量因素。在针对相对人财产上的制裁力度已经达成的前提下，法院不可再并用罚金刑。已经由行政机关作出行政罚款处罚并执行的，法院认为需要继续适用财产刑的，可以单处罚金或并处罚金。

没收财产与没收非法所得两种处罚方式出发点相同，但依据和性质不同。没收财产是一种刑罚上具备强力报应属性的处罚方式，它发生的条件是极其苛刻的，既是对犯罪人非法所得的追讨，又是对犯罪人经济上的严厉制裁，而没收非法财物则是针对行政执法中发现的相对人违法所得进行收缴的一种方式。在明确二者的发生条件、目的意义和执行方式后，我们发现，没收财产和没收违法所得事实上并不冲突，在行政犯罪人的财产数额允许的情况下，且行政犯罪人没有其他免责事由的前提下，应当允许其并用。(www.xing528.com)

拘役和行政拘留都是对相对人人身自由限制的处罚。从现有规定上看，行政拘留的最长时限比拘役的最短时间要短，分别是15日和1个月，因此，二者在具体规则上有了区分依据，可视情节轻重予以分别处罚，具备了衔接的基础。值得一提的是，相关法规中也明确规定了判决行政犯罪分子应受自由刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的应当折抵刑期。据此，这两种处罚方式可以较好地衔接。

（二）行政处罚与刑罚竞合情形下的衔接

行政处罚在功能上并不能由刑罚所取代，例如，《治安管理处罚法》第44条规定，在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，应处拘留；第57条规定，房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，应处罚款；第66条规定，卖淫、嫖娼的，应处拘留和罚款；第72条规定，吸食、注射毒品的，应处拘留和罚款。以上行政处罚条款中的相对人，无论其行为严重与否都没有刑罚处罚的必要，这是由这些违法行为的行为模式决定的，其不可能侵害刑法所保护的法益，不可能因为上述违法行为产生量上的变化而由行政处罚规范方式过渡到刑罚规范方式，否则将不符合刑法处罚的原理。反之，刑罚的某些方式在功能上与行政处罚迥异，不具有衔接的可能性，如《刑法》第359条规定：“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”虽然《行政处罚法》也规定了卖淫嫖娼等行为的行政处罚方式，但是，对于不满14周岁的幼女参与卖淫这一行为是《刑法》特别规定的，无论行为过程和危害程度在量上如何变化，都必须以刑罚的方式来惩处。可见，行政处罚和刑罚各有其特定的实施领域，“两法衔接”机制发展的终点并非是要将所有的行政处罚与所有的刑罚相衔接，而是将能够建立衔接关系的两种处罚衔接起来。

从实践经验上看，行政犯罪的相对人多是因利违法，刑罚的手段有时不足以确保命中犯罪嫌疑人的要害，而行政处罚的方式多样、变化灵活，一定程度上解决了这一问题，两相补充，使得行政犯罪得到合理惩处的同时减少犯罪意愿和犯罪能力，并合理弥补社会损失。例如，行政处罚中的吊销营业许可等处罚能够避免相关行政犯罪行为的反复出现，但是单处刑罚处罚的情况下很难实现这一目的。

综上所述，行政犯罪既属于行政违法又具备犯罪属性，需要刑罚处罚和行政处罚同时发挥惩治功能，行政违法行为的特殊性和损害的可补偿性决定了刑事处罚并不是行政犯罪唯一合理的处罚方式。法律应视实际情况，准予刑事司法机关作出同时适用部分刑事处罚和行政处罚的判决和决定，在社会经济稳定、预防犯罪、结果补偿等目标上均有其实践价值和意义。当然，“两法衔接”机制的构建对必要的规则也不能逾越，例如不得违背“一事不二罚”原则，同时，这种两种处罚叠加适用的情形不能脱离罪刑责相适应的原则，必须建立在犯罪的主客观恶性已受到合理程度的制裁基础上，在处罚手段发生后不产生过度处罚的危害结果。