刑罚与行政处罚的理论断层及法规分析

违法成本的高低是当事人衡量行为合理性的重要指标^[1]，行政法意义上的违法成本主要表现为行政处罚等具体行政行为，而刑法意义上的违法成本表现为刑罚的处罚方式，虽然二者都是具有国家强制力保障实施的基础属性，但是刑罚所带来的违法成本远高于行政处罚。在我国，刑罚与行政处罚都由国家公权力通过国家机关介入，都属于公法范畴^[2]，共同保障社会安全、稳定，但刑罚与行政处罚各自具有独特的管领领域和特性，在不同的领域中，二者关注的侧重面不同，以至于处罚的标准有所不同，相应的，执法者和司法者的选择方向也有所区别。如在实践中，关于适用何种处罚的选择问题上，行政处罚的选择面更为宽泛，自由裁量空间更大，而刑罚的选择空间较小，其定位更加精准，标准更加严苛。刑罚与行政处罚的此类特点和表现形式难以区分、融合是“两法衔接”机制运行困境的生成因素之一。具体来看，刑罚与行政处罚的理论和法规断层主要表现为如下几个方面：

1.刑罚和行政处罚具备与生俱来的密切衔接性，但从另一个视角观察，它们之间也存在着难以弥合的断层

在法规层面，某些具体条文存在非此亦非彼的态度，如《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”显而易见，在某种情形下，针对同一违法行为，刑罚和行政处罚都可以适用于即将作出的违法判决，即同一行为的违法责任是多元的，而且，有些犯罪即便不予刑事处罚，也不是应然地交与行政主管部门实施行政处罚，而是可以通过训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这些非行政处罚亦非刑罚的惩罚方式来承担责任^[3]，因此，刑罚和行政处罚的衔接中出现了断层，容易造成行政执法机关与刑事司法机关的选择冲突。

此外，刑事和解制度的发展使得近年来公安机关处理刑事案件多了一种有利手段，增加了刑事责任的承担方式和实现路径。刑事和解是指犯罪行为发生后，在作为调停人的第三方的帮助下，使加害人和被害人面对面地直接对话、协商，取得相互谅解并达成协议，最终解决矛盾纠纷的一种制度，又称加害人与被害人的和解。^[4]刑事和解是一种非正规的准司法行为，它寻求权利语境下不同当事人之间的关系，其面向的主要对象是被追诉人和被害人，引导双方积极进行沟通、谅解，为被害人获得救济、发表意见提供依据，充分贯彻恢复性司法理念。^[5]虽然刑事和解制度具备一定的社会功能，也获得过较好的社会评价，但是，从某种意义上说这种新兴的制度使得同一犯罪行为所需承担的责任形式具备了不确定性，它的负面影响是显而易见的，带有一种“以赔代刑”的司法倾向，这几乎与从法律上承认行政执法中“以罚代刑”的合理性是一样的，它增添了行政处罚与刑罚区分中的不确定性，实际上，《治安管理处罚法》也有类似的规定，如第9条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。不难看出，调解和和解逐渐被法律纳入实现责任的有效途径，在此基础上，某些具有刑罚处罚要件的行为更加容易被评价为可以通过行政处罚的方式完成其所需承担责任的结果。

2.行政法与刑法中关于适用刑罚与行政处罚的规定不利于“两法衔接”关系的建立和实施

如行政法中多处规定：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以行政处罚。”因此，行政违法行为达到一定严重程度可能构成犯罪，必须通过行政执法程序向刑事司法程序的过渡完成刑罚处罚程序，但刑法中对于罪的规定并没有与行政法中相应规定具有完全相同的衔接模式，造成较多的疏漏，反映在行政执法实践中，上述衔接条文只能是空头条款，无法践行。该现象说明现有行政法与刑法中关于刑罚和行政处罚的规定不能一一对应，造成针对某些行为模式的定性存在一定的阻碍。(www.xing528.com)

3.我国社会、经济的发展生成新的行政违法行为，现有刑罚体系在认定犯罪的灵活性和实践针对性方面不如行政处罚那么具有优势

对于当今缺少伦理评价的法定犯而言，行政处罚比刑罚更具有处断优势，从当今刑罚手段中逐渐被注入保安处分、刑事和解等有关犯罪矫治、社会防卫理念的方式中可见一斑，但刑罚自身的完善是一个长期繁杂的过程，远不及行政处罚灵活多变，所以在行政执法的某些实践中，行政违法案件会被优先考虑采用行政处罚的方式解决处理，而这种思路给予“两法衔接”工作带来诸多不利，因为一些行政犯罪案件被采用了行政处罚的方式处置。我们不得不认识到，对于某些行政犯罪案件，行政处罚是比刑罚更具备处罚实效的，如行政、经济犯罪案件中，对于法人的处罚，通过停产停业、暂扣或吊销许可证和营业执照的方式或许比用刑罚处理相关责任人要更具备法制意义，因此，我们需要思考，是否在建立良好的行政执法和刑事司法衔接机制的同时，也应适度地作出协调，将上述这类案件分离出“两法衔接”机制，使其具有自己独立的处理机制。

4.主观恶性评价断层

行政处罚主观恶性评价基于客观事实，基本不考虑主观因素，只要相对人作出该行为即给予认定，并可以依法作出行政处罚的判断。刑罚侧重主客观相统一，所有的犯罪都需要有犯罪的主观因素，否则不能成立犯罪，不应用刑罚处罚方式，在此基础上，行政违法的惩处依据就与刑事违法的惩处依据存在天然的事实认定断层，加剧了行政违法上升至行政犯罪的客观障碍。