如何区分行政违法和刑事违法行为

（一）理论区分

一般而言，违反行政法律法规的行为是行政违法行为，触犯刑法的行为是刑事违法行为。行政违法行为与刑事违法行为存在明确的法律界限，但二者在法律评价范围内存在相交领域。（详见上图）从目前的理论和实践条件来看，精准定位行政违法行为与刑事违法行为之间的区分标准绝非易事，但作为“两法衔接”机制的具体指向对象，我们不得不讨论这个问题，因此，本书将讨论重点放在那些既被行政法律法规规定为行政违法又被刑法规定为犯罪的行为上，即行政犯罪行为究竟是属于行政违法行为抑或刑事违法行为的评定上。

洛克辛主张，行政违法行为与刑法核心区域的犯罪行为之间的区别是质上的，而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政违法之间仅存在不法程度的区别，即量上的区别。^[22]刑法的核心区域的犯罪，一般被称为真正犯罪，这种犯罪行为，主要表现为伦理道德上具有可责性，在诸如杀人、故意伤害、强奸、抢劫等真正的犯罪行为与行政违法行为之间并不存在任何交叉的领域。而在涉及违反经济、卫生、环保等行政制度的刑法的边缘区域，刑事违法行为与行政违法行为之间存在大量的交叉领域。在这些交叉领域，刑事不法与行政不法之间不存在明显的质的不同，它们之间的差别仅仅在于量上。

换言之，行政违法行为到刑事违法行为的转化，主要是一个从量变到质变的过程，因而行政违法行为与行政犯罪行为之间的最主要的区别不在于行为的伦理属性，而在于评价属性。绝大多数行政犯罪行为都是行政违法的加重犯，即以“行政违法＋加重要素”为构造的犯罪。^[23]行政犯罪行为中的加重要素主要包括结果加重和主观恶性加重两种类型。一是结果加重，结果加重在刑法中往往表述为“数额较大”“数额巨大”“情节严重”“损失巨大”等。比如一盗窃行为达到了刑法中的“数额较大”的要求，就从一个行政违法行为转变为行政犯罪行为。二是主观恶性加重。主观恶性加重在刑法中主要表述为“故意”“手段恶劣”等，比如一个过失行为可能只构成行政违法，而如果是故意的话则可能构成犯罪。

行政违法与行政犯罪对然虽然表象一致，但其存有一些差异影响了其评价属性，总结如下：

其一，社会危害性不同。行政违法的违法性评价仅限于行政法范畴，这是基于行政相对人违法行为的危害性不足以评价为刑法上的刑事犯罪，而行政犯罪的危害性大于行政违法行为，已经达到了侵害刑事法律保护之法益的程度，因此以结果评价视角，只有当行政相对人的行为产生的结果达到了比较严重的程度才能被认为是行政犯罪，正如部分学者所言：“判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。”^[24]

其二，法益侵害不同。行政违法经由行政执法所确定，是针对违反行政法规范的行政相对人实施行为的一种评价，其侵害的法益是社会公共法益，所以评价为对于行政管理秩序的破坏，而刑事违法侵害的是刑法所保护的公私法益，基于刑事先理性原则，行政犯罪的本质应当是犯罪，从属性上已经脱离了行政法规范所保护的行政管理秩序上的法益，但其行政违法的外观决定了其必然也同时侵害了行政法所保护的法益，具有双重法益侵害。

其三，违法程度不同。同属性行为之下，行政违法的情节相对较轻，行政犯罪的情节相对较重，行政违法行为的情节达到一定严重程度才能被评价为行政犯罪，纳入刑事违法范畴，经由刑事司法程序处理，反之，则按照一般行政违法行为由行政处罚程序处理。

其四，主观过错程度不同。这主要是基于行政违法和行政犯罪的界分上，而行政违法与刑事违法则不能以主观过错为主要区分标准。在主观过错程度的区别上，行政犯罪一般是需要严格甄别其是否基于故意、过失，甚至包含过错程度及主观恶性的区分，而行政违法只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为（即只需有主观上的过错）即可，并不需要对其主观过错或相应程度进行严格的界定和区分。

其五，应受的惩罚方法不同。行政违法的法律后果是行政责任，如行政处分、行政赔偿等，属于相对较轻的处罚。刑事违法的法律后果是刑事责任，相对处罚的力度和打击的强度较重。行政犯罪行为是触犯刑律的行为，基于刑事先理性原则，其行为人和责任人应负的是刑事责任，接受刑罚的处罚。

（二）实践区分

“两法衔接”机制的改良是一个实践性很强的课题，其核心问题在于移送什么案件、如何移送案件、如何接受移送案件、如何反馈信息、如何监督等，其中移送案件的标准认定是这些问题的开端和基础。所以，理论界和实务界致力于研究行政违法和刑事违法界限的学者和专家颇多。事实上，我们不得不面对“行政违法和刑事违法的边界”这一问题是法律史上的最难定义的难题之一的现实，因此，从短期上看，试图从理论上完全解决“两法衔接”机制的基础会不可避免地遭遇研究瓶颈。但是，我们却可以从实践效果的角度作出针对性的实践与法的改良，以一个相对合理的实践判断标准来处理案件，此类思路也能与法治理念保持一致。应当注意到，无论理论如何完善，仍然是为法制实践所服务的，所以，当理论进步遭遇瓶颈，我们不能让实践也完全停滞，相反，不断进行中的实践可以为理论的推进持续提供经验，而经验主义的探索方式在过去社会科学理论发展中是非常好的推动方法，因此，暂时绕过理论的盲区，从实践中探寻更为公正、有效的解决方式是可行路径，特别是，通过观察世界各国相关领域的发展史，“两法衔接”机制本身对某些国家法律制度完善的意义也仅具备一定过渡性价值，并非“法治”的最终手段，所以，利用贴近于实践的方法研究“两法衔接”机制的演进、改良是具备可行性的思考路径。

具体而言，“两法衔接”机制中的核心是移送标准，在此基础上我们如何设立区分进入“两法衔接”机制的案件和非“两法衔接”机制的案件之标准才妥当？既然从实践入手探寻改良方略，就应当找到一个实践中的“参照物”作为“两法衔接”机制起点的测评标准。本书认为，以行政处罚的实现处罚功能角度进行考量较为科学。例如，行政罚款1万元是该行政违法行为的处罚上限，那么当行政机关针对某一此类行政违法行为作出行政违法评价后，发现处罚1万元不足以达到对行政相对人实施惩治的目的，即无法达成行政处罚的法治功能，在这种情况下，可以考察该案是否已逾越了行政违法的界限，将案件通过“两法衔接”程序纳入刑事司法程序中来。

【注释】

[1]刘远、赵玮：《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探——以检察权的性质为理论基点》，载《法学论坛》2006年第1期。

[2]吴云、方海明：《法律监督视野下行政执法与刑事司法相衔接的制度完善》，载《政治与法律》2011年第7期。

[3]孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。

[4]陈至立：《辞海》（中），上海辞书出版社1979年版，第2862页。

[5]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。

[6]姜明安：《论行政执法》，载《行政法学研究》2003年第4期。(www.xing528.com)

[7]郭慧辉：《论行政执法的规范化》，载《山西财经大学学报》2011年第2期。

[8]周围、张杰：《关于行政执法问题的研讨》，载《中国法学》1990年第5期。

[9]张波：《行政执法辨析》，载《求是学刊》1992年第3期。

[10]邱柏：《如何正确理解行政执法的内涵和外延》，载《国家工商总局市场研究中心研究报告》，2010年。

[11]姜明安：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第3～4页。

[12]宋丹：《检察权的配置如何体现司法规律》，载《黑龙江科技信息》2010年第1期。

[13]参见陈和华等：《刑事司法学》，中国方正出版社2004年版，第2页。

[14]张能全：《国家法治视野中的刑事司法权力配置调整》，载《内蒙古社会科学》2014年第4期。

[15]参见陈义兴：《行政执法与刑事司法衔接机制的构建和完善》，载《中国检察官》2007年第7期。

[16]王丛虎、门钰璐：《行政执法中应用大数据的问题探析》，载《兰州学刊》2020年第5期。

[17]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆2019年版，第133页。

[18]高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，载《人民检察》2008年第15期。

[19]马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。

[20][法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，三联书店2000年版，第41～62页。

[21]参见王文华：《行政犯罪与行政违法的界定及立法方式》，载《东方法学》2008年第4期。

[22]参见王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，载《河北法学》2008年第26期。

[23]张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期。

[24]张明楷：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第160页。