电信行业法与《反垄断》法的适用选择路径优化

我们不能因电信业的经济特性而盲目适用反垄断法，正如经济学家萨缪尔森说过:“反垄断法在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱窜。”^[11]“垄断组织作为经济组织形式，没有合法与违法之分，是中性的，只有当垄断组织是以限制竞争、取消市场为目的而成立或垄断组织实施了破坏竞争秩序的行为时，才是违法的，反垄断法才予以禁止或抑制。反垄断法不反对经济规模和大企业，只是反对限制竞争的大企业滥用市场支配地位的行为。”^[12]

(一)垄断行为的认定

未来5G时代的电信业，通过市场竞争的优胜劣汰必然会出现一些具有很强的市场实力的企业，我国《反垄断法》破除的不是这些企业的市场地位，而是当其滥用市场优势地位阻碍或禁止其他的特别是新的市场进入者实行限制性竞争的行为，对企业间的竞争人为地制造障碍时予以严厉规制。电信业全业务运行会使电信在位企业为了维护市场地位更容易形成纵向联合的垄断行为。但对于纵向垄断协议是否《反垄断法》必须规制的问题，反垄断执法机关应当分清横向垄断协议与纵向垄断协议的区别，以及纵向垄断协议的限制竞争的认定标准。横向垄断协议必然会消除企业间的竞争，增强企业的市场竞争力。排挤竞争对手，是《反垄断法》严格限制的行为。纵向垄断协议一般涉及的是互不竞争的企业，通常没有反竞争的倾向。5G时代的电信业的垄断协议更多的为纵向协议，其最典型的表现为与“上游”的供应商和“下游”的零售商之间达成的协议。电信业的纵向协议可以解决低效率的“双重加价”问题。因为一个经营者销售两种不同产品的价格，低于两个经营者单独销售的价格。但电信企业间的纵向协议并不是完全无害的，在某种程度上也可能损害市场竞争。比如企业间达成纵向协议后，有可能以提高向竞争者提供产品的价格或降低服务质量的方式，增加竞争者的边际成本，抑制市场竞争。在此情形下，达成协议的企业能够在价格上涨和竞争者用户流失两个维度获利。因此，反垄断规制机构在对纵向协议进行审查时，必须要考虑到以下因素:(1)达成纵向协议后企业通过向竞争对手出售产品获得的利益；(2)竞争对手需求的可满足程度；(3)竞争对手在面临价格上涨时转向达成纵向协议企业的产品幅度；(4)达成纵向协议的企业在新客户身上获得的利润；(5)纵向协议达成后的企业与新进入市场企业相比进入市场的难易程度。根据以上因素衡量竞争者与纵向协议产生的经济效率之间的关系，在经济效益明显低于竞争者损害则适用《反垄断法》，反之亦然。

(二)电信行业法与《反垄断法》的协调(www.xing528.com)

电信行业法与《反垄断法》都有促进和维持企业在电信市场竞争的目标，《反垄断法》的介入可以解决专门行业法的盲点和难点，专门行业法与反垄断法应为相互协作的互补关系。其一，专门行业法主要从市场准入、市场价格、互联互通、普遍服务等事前、事中方面来避免市场垄断的形成，维系市场的竞争秩序；反垄断法主要是针对企业垄断行为妨碍了市场竞争，给相关竞争者造成损失的事后弥补，最终实现良性的市场竞争秩序。其二，电信企业具有很强的技术性特征，需要专门的行业法律对电信企业的技术行为进行细化规制，因此专门行业法律属于特别的竞争规制。若要求反垄断法也具备电信业的专业知识，则面临较高信息成本，事实上也不可能。反垄断法规制主要针对的是市场垄断行为，它并不局限于某一行业，而是针对所有领域，所以被视为一般性竞争规制。作为一般性竞争规制的《反垄断法》，在电信业的规制中难免会出现不够细化的情况，需要行业法来弥补。因此，在电信业的法律规制问题上，一般性竞争规制由《反垄断法》进行规制，特殊竞争规制则由专门行业法进行规制。其三，《反垄断法》规定的经营者承诺制度能够节约电信监管部门的执法资源，降低执法成本效率价值是经营者承诺制度的最高价值追求。^[13]电信行业专门法律规制对于违法行为一般进行罚款等行政处罚，电信行业大多是市场的强势企业，仅靠罚款并不利于电信企业服务的提高和市场竞争秩序的发展。如2011年中国联通、中国移动的反垄断案，以两家企业作出整改，降低公众资费的承诺而结束。当然如果一个案件适用经营者承诺制度的执法成本比适用传统反垄断执法方式的执法成本更高，那么该案件则没有必要适用经营者承诺制度。^[14]

由此可见，针对一般性规制的《反垄断法》我们不能贸然地适用于具有行业特殊性的电信企业中，“针对电信企业的歧视定价、交叉补贴、业务捆绑、滥用信息、锁定用户、瓶颈垄断、不公平区别对待竞争对手等滥用市场主体地位的行为需要谨慎适用反垄断法，将反垄断法中一般性规定进行细化，为电信企业经营提供法律保护，促进经济良性运行”。^[15]