电信企业市场优势地位滥用的法律规制分析

(一)拒绝提供必要条件行为的规制

电信业5G的全面商用，将会引入更多的竞争者，而基础网络和设施是新进入者参与市场竞争不可或缺的必要条件。电信业主导运营商控制着重要基础网络和设施，非主导运营商要想参与电信5G市场的竞争，必须将其网络或设施与主导运营商的网络和设施实现互联，包括互联点的设置、互联点两侧的设置、路由组织、计费、同步、传输质量等，只有这样才能真正地实现运营和提供服务。如果主导运营商拒绝向非主导运营商提供接入的必要设施，就构成了滥用市场支配地位。目前，世界许多国家的反垄断理论把网络当作“必要设施”或“瓶颈设施”，形成了一系列规制的原理与判例。

1.成立要件

瓶颈垄断理论，又称必要设施原理，是指“掌握具有瓶颈性质的必要设施的企业，如果拒绝对其他竞争者提供进入某种商品或服务的合理途径，并且这些商品或服务是竞争者要与之竞争所必需的，那么掌握关键设施企业的这种拒绝交易行为将可能违反反垄断法”。^[30]

MCI通信公司诉美国电信电报公司案对基础设施原理发展具有里程碑式的重要意义。^[31]MCI通信公司和美国电信电报公司在长途通话业务市场存在竞争。美国电信电报公司为了打击竞争对手，拒绝以合理价格向MCI提供其拥有的地区网络。1974年，MCI公司针对美国电信电报公司未提供公平的网络互联，MCI向联邦地区法院提起反托拉斯诉讼，经地区法院及上诉法院审理，上诉法院于1983年作出最后裁决。法官作出如下判决:独占企业拒绝交易应适用必要设施原理。因为这一类拒绝交易，很可能会增强拥有某一基础设施的独占企业的控制力，由交易的某一阶段或在特定市场的独占地位，扩张至另一阶段或另一市场的独占地位。所以，反垄断法赋予控制瓶颈设施的企业以非差别条件提供瓶颈设施的义务。法官在MCI案中提出了基础设施原理的四项成立要件:“(1)垄断者控制着基础设施；(2)竞争者无法独立并合理地使用该设施；(3)存在拒绝提供该设施给竞争者的行为；(4)提供该设施为实际可行。”^[32]这是对基础设施原理成立条件的经典认识。不过，学者基于MCI案中的成立要件提出了“强制要求垄断者向竞争者提供基础设施的义务”的构成要素:第一，垄断者或一组具有垄断力的竞争者控制着设施；第二，被排斥的竞争者无力实际或合理地复制设施或其经济功用；第三，拒绝使用设施或强迫接受限制性条款具有这样的后果，即相关市场的竞争造成实质性损害，在这一市场中，垄断者与原告竞争；第四，缺乏“有效的商业合理性”。^[33]

概括上述观点，瓶颈垄断理论应包括以下成立要件:(1)主体要件，存在控制设施的垄断者和要求利用这一设施开展竞争活动的竞争者。(2)客体要件，即存在双方所争议的设施，关键在于设施具有基础性。在MCI和其他判例中，基础设施原理要求原告证明其缺乏“实际可行和合理地”复制设施能力。而新近的判例强调，为证明设施是“基础的”，原告“必须证明不仅仅是不方便或甚至经济上的损失；还必须证明对设施的替代并不可行”。^[34]若设施不具有基础性，则当事人可选择复制的方法或寻求替代网络来实现，无须强制开放网络。(3)行为要件，即垄断者有拒绝开放设施或以不合理条件开放设施的行为，而竞争者以合理条件向垄断者提出了开放设施的要求。(4)可行性要件，即垄断者具有向竞争者开放设施的能力，在设备、技术等方面具有可行性。(5)合理要件，垄断者不具有拒绝开放和限制开放的商业合理性。只有这五项条件同时具备，才能要求适用基础设施原理。

由此可以得出，电信业的瓶颈垄断理论成立要件应包括:(1)电信网络设施是以垄断为基础的，受到主导运营商的控制；(2)为了开展竞争，新进入电信市场的运营商需要使用这些网络设施；(3)由于电信业的规模经济和技术特征，新进入电信市场的竞争者很难对这些基础设施进行复制或建设。

2.相关立法

美国虽然是个判例法国家，但也有成文法规定体现了瓶颈垄断理论精神。如美国1996年《电信法》第251条和第252条对掌握基础网络的运营商赋予强制义务，规定:A.所有电信运营商都有义务直接或间接地向其他电信运营商提供设备和装置互联。B.本地交换运营商应当:a.不得禁止再出售其电信服务；b.允许电信交换服务和收费服务的竞争者无歧视地进入其服务领域；c.允许竞争者得以使用杆路、导线管路和共同管路。C.现有本地交换运营商应当向任何提出要求的电信运营商:a.提供通自己设施和设备的互联；b.在不分类定价的基础上，允许其使用各种网络元素；c.以批发价格提供用于再销售的任何电信服务；d.提供将其设备进行并置的许可。

瓶颈垄断理论并非仅仅存在于美国，也在世界各国法律中有规定。如在德国，1998年修订的《德国反限制竞争法》增加的第19条第4款第4项规定，具有市场支配地位的企业拒绝另一企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施的行为是一种滥用行为。^[35]因为该另一企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施就无法在前置或后置市场同支配市场企业的竞争者从事经营活动。当然，如果支配市场的企业能够证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，那么他的行为就不构成滥用。^[36]

1995年澳大利亚制定的“通用进入法”体现了瓶颈垄断理论，确认允许第三人在一定范围内进入某种必要设施的法律体制。对于第三人进入分为三种机制:第一，潜在的强制方法，即被竞争理事会确认为基础设施的，其经营者如果不允许他人进入，可由竞争理事会进行裁决；第二，自愿进入，即基础设施经营者可以向竞争和消费者委员会提出允许第三人进入的条件，经营者和消费者委员会认可后实行；第三，由州和地方立法规制进入。^[37]

日本的公平交流委员会和总务省共同制定的《关于电信事业领域促进竞争的指针》对瓶颈理论作出具体规定，以下是违反反垄断法的行为:(1)对于正在或将提供与自己或自己的相关使用者(即竞争事业者)互相竞争的电信服务的其他电信使用者，如果拒绝连接所拥有的加入者线路，或者设定一个过高的连接费用，不充分公开连接时所必要的信息或故意延误连接手续等，则被认为是实质拒绝了连接；　(2)在对竞争者进行连接时，有关连接的费用，连接所需信息的公开程度，连接手续的期间，优先连接等的登记工作，如果采取了与自己或自己的相关竞争者相比较而言对竞争者不利的事情，就被视作阻止了竞争者进入的电信服务市场；(3)将通过与竞争者的连接等业务所得到的该竞争者及有关顾客的信息，运用于与自己或自己的相关事业者的事业活动中，就被视作阻止了竞争者进入电信服务市场。^[38](www.xing528.com)

我国台湾地区“电信法”在对网络互联作出规定时，实质上确认了基础设施原理，第26条第1项规定“市场主导者”不得进行下列行为:“(1)以专用技术直接或间接阻碍其他第一类电信事业提出网络互联之请求；(2)拒绝对其他电信事业揭露其网路互联费用之计算方式及有关资料；(3)对所提供电信服务之价格或方式，为不当之决定、维持或变更；　(4)无正当理由，拒绝其他第一类电信事业租用网路元件之请求；(5)无正当理由，拒绝其他电信事业或用户承租电路之请求；(6)无正当理由，拒绝其他电信事业或用户协商或测试之请求；(7)其他滥用市场地位或经主管机关认定为不公平竞争行为。”^[39]

3.瓶颈垄断理论的实质

分析上述瓶颈垄断理论的有关判例与立法，可以认为这一理论的实质在于:第一，瓶颈垄断理论是对电信在位企业私权的合理限制。企业虽拥有网络设施所有权，但却具有很强社会公益性。在特定领域，企业独占网络，而相关竞争者重建网络成本过高，则难以进入该领域形成有效竞争，消费者将承受过高资费标准。即使相关竞争者不顾高成本而自建网络，在激烈的市场竞争中也难免会受到高额成本的压力，最终不得不以高标准资费向消费者转移成本，从而导致进入企业竞争的目的无法实现。第二，瓶颈垄断理论坚持了行为主义的规制思路。即企业具有垄断地位并不违法，只有当拒绝竞争者以合理条件进入网络，或对竞争者的进入设置不合理条件时，明显存在滥用网络优势的故意，才会使用瓶颈垄断理论。因此，企业行为对基础设施原理使用具有至关重要的影响。第三，瓶颈垄断理论使用合理原则。即使企业有拒绝接入行为，也要考虑商业合理性。若开放网络并不能降低市场价格，或其网络容量极为有限，只能满足网络所有者自身运营需要，且其服务成本低于竞争者通过接入来提供服务的成本。此时，拒绝进入其网络就有商业合理性，不应视为违法。第四，瓶颈垄断理论的目的在于推动企业竞争。当在位企业持有瓶颈设施，新进入者欲利用这些设施提供服务时，而无法以法律确保两者之间公平有效的竞争条件，即新进入者与在位者之间无法相抗衡，市场竞争自然无法形成。^[40]瓶颈垄断理论方便竞争对手使用网络，使竞争更加可行，实现网络设施利用之效率最大化。著名学者王晓晔肯定了瓶颈垄断理论促进竞争的作用，他认为“许多国家也是依据瓶颈垄断理论，在网络或者其他基础设施的所有者占据了垄断地位或者市场支配地位的市场上，引入竞争机制”。^[41]由此可见，瓶颈垄断理论是反垄断法拓展使用领域的重要产物，在一定程度上可以看作反垄断法适应经济社会发展的标志。

(二)其他滥用市场支配地位行为的规制

1.企业内部交叉补贴的法律规制

电信企业内部的交叉补贴行为是许多国家政府所禁止的。例如:爱尔兰电信监管办公室制定的《统一电信许可证办法》第14条规定，电信监管办公室对于针对被许可方交叉补贴行为的投诉进行调查，并能够签发具有约束力的命令，要求被许可方停止该交叉补贴的行为。^[42]GATS《基础电信协议》中也规定不允许有反竞争的交叉补贴。我国《电信条例》第42条专门针对“交叉补贴”作出规定:不允许不同业务之间进行不合理的交叉补贴。但是《电信条例》没有就何谓“不合理”的行为作出规定。有人认为，这里的“不合理” 就是指:“有损于竞争对手的擅自降低竞争业务的资费标准、抢占市场，其亏损部分由其他业务收入给予补贴的行为。”^[43]笔者认为这里的“不合理”行为应被理解为违反公平竞争的行为更为妥帖。为了有效地遏制电信企业内部交叉补贴，一些国家制定了会计分立的规定，要求主导运营商实行会计分立，其目的是要求主导运营商将其提供的补贴业务的成本分开，从而能够确定并提供每一种业务的成本。^[44]通过比较每一种业务的成本和收入能确定该种业务是盈利还是亏损，凡收入不能弥补成本的业务，就应当被认为是受到其他收入超过成本的业务补贴。

2.捆绑销售的法律规制

捆绑销售使得在一个市场中拥有垄断力的企业在另一市场中也获得了垄断。捆绑销售限制了被搭售产品的市场竞争，特别是电信业具有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益，也会损害消费者的利益，因此各国法律对捆绑销售都给予负面评价，进行严格规制。如美国《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际之间或与国外之间的贸易或商业是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合共谋是严重犯罪。”《克莱顿法》第3条规定:“商人在其商业过程中，不管审批是否授予专利，商品为了在美国国内、州内、哥伦比亚地区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”德国根据《反限制竞争法》，捆绑销售被视为具有市场支配地位的企业妨害同一经济阶段的竞争者的一种滥用优势的行为，该法第14条规定:“企业之间就与本法使用范围内的市场相关的商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则该协议是禁止的。”我国2008年颁布实施的《反垄断法》第17条也明确规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”

3.歧视定价的法律规制

关于具有市场支配地位的企业实施不合理的差别价格，有的国家将其直接列为滥用行为进行严厉规制。美国《通信法》第210条专门规定了“免付权和免费券”，即在资费、经营、分类、设备及服务等方面，电信运营商不得直接或间接以任何方式制作不公平、不合理的歧视性措施，或给予任何特定个人、团体或地区以不适当或不合理的优惠政策。德国《反限制竞争法》第19条将具有市场支配地位的企业实施不合理的差别交易条件(包含价格条件)列为滥用市场支配地位的一种形式。我国《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者，在提供相同商品时，没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，使其他交易对象处于不利的交易地位。从表面上看，电信导运营商实行差别定价的目的是为了鼓励网内通话，对网内用户的优惠策略，但实质上是具有支配地位的运营商利用其优势地位促使竞争对手客户的转网，也使得竞争对手的在网用户因此受到不公平的待遇，最终达到排挤竞争对手的目的。因而，禁止电信企业的歧视定价，无论是对消费者权利的保护，还是对改善三网融合市场竞争环境都是有益的。针对主导运营商日益严重的歧视定价问题，虽然我国信息产业部和发改委早在2004年就联合下发了《关于通信网内网外差别定价问题的通知》　(信部联清〔2004〕452号，下称“452号文”)。然而，由于该“452号文”的法律执行力较低，同时没有就通信网内网外差别定价问题的法律性质进行界定，因此主导运营商在通信网内往外差别定价的问题至今没有得到有效的解决。