电信主导企业市场支配地位的分析

(一)市场占有率

许多国家通过市场占有率来认定企业是否对市场拥有控制力、支配力。任何企业一旦获得对市场支配的控制力或支配力时就会有滥用其权力的倾向，禁止企业滥用其市场优势地位限制竞争和损害消费者利益的垄断行为就成为反垄断法规制的重点。

市场占有率也称市场份额，是指一个企业的销售量或提供的服务在相关市场上所占的比重，直接反映企业的商品在相关市场上所处的地位。市场占有率是反垄断法评价企业在相关市场中竞争状况的主要依据。一个或者几个企业在相关市场占有的份额越高表明企业拥有的市场势力越强，利用其强势地位进行垄断行为机会性也越大。世界上许多国家都以市场占有率作为市场支配地位的界定依据，达到一定的市场占有率就可认定具有市场支配地位。例如:日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条规定的垄断状态:“(1)在一年内一个企业的市场占有率超过1/2，或者两个企业的占有率超过3/4；(2)给其他企业进入该领域带来显著困难；(3)该企业提供的商品或服务在较长的时间内，根据供求关系变动以及供给所需费用的变动，价格明显上涨或居高不下，取得了显然超过标准利润率的利益或者支出了显然过大的销售费和一般管理费。”我国《反垄断法》第19条也有明确规定，(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的推定为具有市场支配地位。

市场占有率是界定市场支配地位的重要因素。因此，市场占有率的准确性就不容忽视。但确定某一企业的市场占有率是极其复杂的事情，其中对该企业所处相关市场的界定是确定市场占有率最为重要的因素。

(二)相关市场的界定

竞争关系必然存在于一定的市场范围内。在反垄断法执行过程中，对市场竞争的判断是以相关市场为基础的。相关市场对确定市场支配地位具有关键意义，因为一旦界定了相关市场，则在该“市场”内的企业之间所存在的竞争关系，以及具有相互竞争可能性的商品或服务的范围也就随之被确定了下来。相关市场范围的宽窄直接影响着市场占有率的大小，相关市场越大，一定的产品所在市场的占有率就越小，企业也就没有市场支配力量；相反，相关市场越小，市场占有率就相对变大，企业的市场支配力量随之也就增大。

相关市场(Relevant Market)是在反垄断执法中为了明确界定企业间竞争的界限而使用的一个概念，它是反垄断法学理论中最为基础的基本概念之一，也是一个内涵丰富而复杂的概念。相关市场也称“特定市场”　“关联市场”，是指经营者从事经营活动时的有效竞争范围，以及判定各个经营者所提供的产品(服务)之间是否存在着竞争关系的场所，通常由产品(服务)、地理、时间和技术等基本要是构成，其中最重要的是产品因素和地理因素。^[17]

一般认为，相关市场的界定是一个事实认定问题，而不是立法问题。因此，当前世界各国法律中对相关市场的含义、划分方法、界定原则等规定不尽相同。经合组织(OECD)把市场界定为由产品市场和地理市场两个维度构成。欧洲法院在已决的反垄断案件判决中认为相关市场包括三个因素:“相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。”^[18]我国《反垄断法》第12条第2款规定:“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”但无论如何界定，我们必须要考虑两个方面的问题:一是这些相互竞争的产品范围，反垄断法上称之为相关产品市场；二是销售这些竞争性产品的地域范围，反垄断法上称之为相关地理市场。^[19]因为生产不同产品的企业之间不存在竞争；同样，在相互隔离的两个地理区域销售相同产品的企业之间也不存在竞争。因此，在界定相关市场时必须同时区分相关产品市场和相关地理市场。^[20]

1.相关产品市场

相关市场的界定首先从产品市场开始。产品市场是指“与某竞争产品具有替代关系的全部产品的范畴，也就是市场上可以与之形成有效竞争的商品和服务的范围，所有可以与之形成有效竞争的商品和服务构成该商品或服务的产品市场”。^[21]在反垄断执法实践中，主要是从特定产品的可替代性角度来界定相关产品市场，同类产品的界定相对容易，可替代性产品的界定就相对困难。产品的可替代性主要包括了需求替代性和供给替代性两个方面。

需求替代性是从市场中用户的角度对该产品的评价为判断标准。如果消费者认为两种产品在价格和功能上相同或相似，则这两种商品就具有替代性，产品间的替代性越强，它们之间的竞争关系就越强，它们属于同一市场的可能性就越大，反之亦然。在实践中，需求替代性的认定都是由法院来掌握，因此法院起着至关重要的作用。如在美国杜邦公司玻璃纸案中，玻璃纸为美国杜邦公司独家生产和销售，而最高法院把玻璃纸看成包装材料的一种，认定在食品包装材料中，玻璃纸与其他软包装材料间存在紧密替代性，杜邦公司仅占在包装材料市场的18%，因此不构成垄断。

供给替代性是从生产者角度考虑其是否面临潜在竞争者，即当某个产品的价格足够高时，可能吸引其他生产者进入该市场，从而使供给增多，形成对产品价格抑制。供给替代性反映的是该产品的生产者和潜在生产者对该产品价格变化的反应，如果某一厂商提高价格，其他厂商容易转换生产该产品，从而增加市场上相同产品的供给量，厂商的高价格不易维持，则表明该产品的供给替代性强。反之，如果厂商抬高价格后，可能由于高转换成本，阻碍其他厂商增加供给量，则该产品供给替代性弱。可以发现，若单独通过需求替代性分析既定产品市场，没有直接考虑潜在的生产者转换生产该产品的可能性，可能会缩小相关产品市场的的范围，相对个别企业而言，其市场支配地位的可能性就增大；如果将供给替代性纳入考虑范围，那么相关产品市场范围就扩宽了许多，企业市场支配地位的可能性也就小了。

综上所述，相关产品市场是由两个或两个以上的具有可替代性的产品所组成的市场。当某个企业向市场上推出一种产品时，它不仅要与市场上生产同类产品的其他企业进行竞争，而且还要与生产其替代品的其他企业进行竞争。所以，同类产品和其替代品组成了一个完整的相关产品市场。

2.相关地理市场(www.xing528.com)

相关地理市场是指一种产品与其同类产品或其他所有替代品进行竞争的地理区域或者空间范围，其大小同样决定着市场优势地位的存在与否。相关产品市场旨在考察产品的横向联系，而相关地理市场则是对产品做纵向的地理分割，其目的是考察同一地区内特定产品的竞争关系。由于不同地区生产销售相同产品的企业的地理空间差距，导致它们不具有竞争性。所以，地理市场是决定相关市场确定的另一个重要因素。只有在相关地理市场上，产品才能进行竞争，才谈得上某一企业居于市场支配地位。

界定地理市场时，我们需要考虑的因素很多，比如贸易壁垒、消费者偏好、运输费用、服务成本、时间障碍、产品特性以及语言和风俗习惯等。在诸多因素中，有两个因素对确定地理市场的范围至关重要:一是运输费用与产品价值的关系。比如在相同运输成本下，水泥、石头建材产品价值低，黄金、石油产品价值高，因此，黄金石油的销售区域比水泥石头要大得多。二是产品的性质。有些产品易保存，适合长途运输，其市场范围就大；而有的产品易腐烂，难保存，不适合长途运输，其市场范围就小。因此，地理市场的范围可大可小，可以是某个地区、某个较小的城市范围，也可以是国家范围，还可以是越过国界进入国际市场。

(三)5G时代电信业对相关市场界定的突破

传统的反垄断法认为不同的产业之间不存在竞争关系。但是，由于技术创新、规制放松产业之间开始相互进入，各产业中的企业便开始形成竞争关系。“三网融合”使得电信业、广电业和计算机互联网产业之间的市场边界产生游移，以至对企业在三网融合市场占有率的衡量变得更为复杂，而由此产生相关市场的界定问题是反垄断法实践中面临的新挑战。

从相关产品市场来看，电信业进入4G后开始了全业务经营，5G时代将进一步向各产业延伸。由于数字产品强烈的个人偏好性和耐用性的特点，使得消费者在选定一种数字产品之后不会轻易更换，价格因素在数字的产品市场中已经失去了决定作用。同时，随着我国对电信市场规制的放松，产业间相互间的进入壁垒进一步降低，因而进入壁垒的影响逐渐弱化，产品的供给替代性增强。

从相关地理市场上来看，其受运输成本和产品性质等因素的影响，不同的产品在不同地区会出现价格差异，但这种现象在电信业中就不存在。由于5G的电信企业提供的产品是无形服务，不具有储存性，数字产品的“运输”(复制和传播)几乎不需要成本，特别是提供的服务具有网络的联合性及全程全网性，而且数字传输功能可以在瞬间完成，消费者不会因为运输成本导致获得的数字产品的差异，因此，5G时代的电信业将相关地理市场弱化了。

由此可见，进入5G时代后，无论是相关产品市场还是相关地理市场的范围都变得更加宽泛。如果对电信业实施与传统产业同等严格的相关市场界定，可能会阻碍电信业的发展，甚至可能会损害到关系国民经济命脉的产业的竞争力。例如，在欧盟起诉微软垄断案中，美国对微软给予了支持，其理由就是基于数字产品的相关市场范围界定——世界性。目前，各国反垄断法实务界已采取一些积极措施应对电信业的快速发展。随着我国学者对互联网反垄断相关研究的深入，他们普遍认为电信的“相关市场界定必须考虑科技变化的因素，并以个案方式认定”。^[22]

(四)电信市场支配地位的确定

所谓市场支配地位，“又称市场控制地位、市场优势地位、经济优势、独占、垄断力、垄断状态等，是指企业在相关市场上可不受限制开展经营活动的能力，并且这种能力本身构成其他企业进入市场的障碍”。^[23]“市场支配地位” 在不同国家和地区被赋予不同的称谓，美国反托拉斯法使用“垄断力”即为法律意义上的市场支配地位；日本《禁止垄断法》则使用“垄断状态”的概念表述；欧盟成员国的竞争法常用的措辞是市场支配地位、市场控制地位、市场优势地位等；我国台湾地区“公平交易法”称之为“独占”。尽管各国和地区对市场支配地位有不同的表述，但对市场支配地位达成共识:“如果企业在市场上的某种优势(市场份额、技术优势、资源优势)而使企业在市场上处于独立于竞争的地位，不受其他企业的影响，并且还可以控制市场产品的价格和产量，那么这样的企业就具有了市场支配地位。”^[24]

如何认定市场支配地位，纵观世界各国，存在两种方式:一种是在法律中明确界定了市场支配地位的标准，另一种没有在法律中明文规定，而是由法院与反垄断机构在实践和学说理论中进行阐释。前一种立法模式以德国、日本和我国为代表。我国《反垄断法》第18条规定，认定经营者的市场支配地位应具有下列因素:(1)该经营者在相关市场的份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。后一种立法模式以美国和欧盟为代表，欧共体委员会在关于“大陆罐头公司案”的裁决中，对市场支配地位的定义表述是:“如果企业凭借市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与渠道原材料和资金的渠道以及其他重大优势例如商标权等相关的市场份额，能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位。”^[25]

综观世界反垄断理论对市场支配地位的认定，主要是依照相关市场的市场份额来判断。尽管拥有很高的市场份额并不一定意味着是不法的垄断，但是没有一定比例的市场份额一定不会构成不法垄断。1997年欧盟在《互联指令》中提出了“重大的市场力量”的概念。2002年欧盟《框架指令》认为，一个电信运营商是否存在重大的市场力量，判断标准有三个，即市场份额、市场壁垒和利润水平。^[26]其中市场份额是判定重大市场力量电信运营商的一个主要标准。虽然不是说具有较大的市场份额就必然具有重大的市场力量，但是反过来，如果没有一定的市场份额是不可能具有重大的市场力量。在实践中，欧盟委员会确定重大市场力量的电信运营商一般都具有40%以上的市场份额。市场份额主要通过销售量(用户数、时长等)或销售价值(销售收入)来判定。

电信业由于基础网络资源的有限性，相关企业通过特许经营进入市场。因此，网络运营商的数量不多，决定了企业的市场支配地位是十分明显的。应当明确，各国的《反垄断法》并不禁止市场支配地位本身，也就是说基础网络运营商具有市场支配地位本身并不违法，但如果其滥用市场支配地位限制电信市场的竞争就属于违法，就必须依法进行规制。如何判定一个具有市场支配地位的运营商是否实施了滥用行为，我国的《反垄断法》并没有给出具体标准。借鉴世界各国反垄断法中所列举的支配地位滥用行为，笔者认为电信运营商市场支配地位的滥用行为应当关注三个方面的内容:第一，基础网络运营商已按照《反垄断法》中关于“市场支配地位”规定成立并取得了市场支配地位，这是基础运营商实施滥用市场支配地位行为的基础性条件。第二，具有支配地位的三网融合运营商必须实施了支配地位滥用的行为，这是滥用市场支配地位行为的客观方面。如果具有市场支配地位的基础网络运营商以合法的方式竞争，即使导致其他运营商市场占有率和利润的减少，也不为法律所禁止。所以，只有当具有市场支配地位的基础网络运营商实施的市场行为限制了有效竞争，损害其他竞争者和消费者的利益时，反垄断法才予以禁止和规制。比如，基础网络运营商利用国企支配地位实施价格歧视，进行网内网外差别定价，就属于限制电信市场的有效和公平竞争，反垄断法就得作出否定性评价。第三，电信运营商的市场支配地位滥用行为的主观要件方面，主要表现为:具有市场支配地位的电信运营商出于限制、阻止、遏制竞争之目的，利用其支配地位的优势故意采取低价倾销、交叉补贴、拒绝提供互联互通以及诋毁竞争对手等手段，造成将竞争者排挤出电信相关市场的结果，从而获取较高的市场占有率和利润。