我国电信业准入规制存在的问题及优化建议

我国电信业历经传统的单一规制，到三网融合引入竞争的双向规制，再到现阶段5G牌照发放的有限准入规制。电信业经过几十年的市场准入规制，电信业发展历程也体现了规制思路的不断变迁，为电信5G时代的发展发挥了积极作用。虽然我国电信网络技术发展较快，但在发展的同时也引发了诸多问题，从上文的政策中我们不难发现:在电信业市场准入规制方面，目前的相关规制只能以红头文件的形式出现，其法律位阶较低，且缺乏相互连接性，造成电信业发展诸多的不便和不确定因素。而对于进入全业务经营的电信业，延用传统的多头监管也使得电信业规制体系呈现乱象。

(一)立法层次较低缺乏权威性

我国现有关于电信业的市场准入规制，位阶最高的是国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》《广播电视管理条例》《外商投资电信企业管理规定》等行政法规，其次是工信部、广电总局以及各部门颁布的部门规章和地方性法规，最后是一些“红头文件”。首先，在电信业准入最高层次中，《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)是对电信业务的准入规制，《广播电视管理条例》是规定视频业务准入规制，均属于行政法规。它们的立法层次不够高，特别是进入5G时代后，电信业务的横向融合越来越多，对于复杂的电信市场，低位阶的行政法规其规制作用有限。其次，关于电信业准入的部门规章和地方性法规，由于其根植于传统的认识之上，未能体现对现代规制制度的最新认识，具有明显的行业、部门保护特色，透明度差，在规制力度和权威上存在着严重不足。例如:我国在2015年开始实施负面清单，在视频准入方面，广电部门依据《互联网视听节目服务管理规定》向符合条件的国有独资或国有控股单位颁发IPTV和手机电视经营许可证，已获得IPTV牌照的有7家公司，其中上海文广、央视国际、南方传媒、中国国际广播电视电台以及杭州华数、江苏电视台6家公司属于广电系企业，仅有北京华夏安业科技有限公司1家民营企业获得许可牌照。^[14]迄今为止，中国电信300多个本地网中，只有上海、福建、厦门等6个本地网获得IPTV许可牌照，还有95%的本地网尚未获得IPTV业务许可。最后，“红头文件”的颁布，任意性较大，由于地方和各部门之间存在经济利益之争，会利用红头文件设置市场准入的隐形壁垒，这就成为市场开放的“玻璃门”。

(二)法律规制相互分割，缺乏连接

电信业进入到5G时代，发展最快的是视频网络业务，它也是5G发展的一个核心方向。从目前我国法律规制框架来看，网络视频业务涉及电信业准入、广电业准入和互联网的准入。我国电信行业的市场准入主要依据《电信条例》的规定:“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。……未取得电信业务经营许可证的任何组织或个人不得从事电信业务经营活动。”广播电视行业的市场准入主要依据《广播电视管理条例》的规定:“广播电台、电视台，经国务院广播电视行政部门审查符合条件的，发给广播电台、电视台许可证。”这就意味着一家企业要从事网络视频的业务就必须依照《电信条例》和《广播电视管理条例》申请两个许可证，获得工信部和广电局的双重许可。在2009年国发办第26号文件指出:　“落实国家相关规定，实现广电和电信企业的双向进入。”^[15]这项规定只是国家宏观层面上的政策，网络视频业务涉及广电和电信两大产业的各方面的问题，如企业管理体制的变革、市场经营范围的扩大、相关企业的利益等。而且，由于这两个条例将准入权分配给了不同部门，对于广电和电信的准入以何种方式进行，进入的范围是完全开放还是有限制的进入；对于网络视频准入的融合监管将以何种方式展开，这些都需要相关法律明确细化。此外，随着我国“放管服”政策的实施，许多行政许可权下放，但是许多“红头文件”的效力还没有废止。如在电信网络视频方面，国务院1999年的82号文件的规定至今仍然有效，成为三网融合的“达摩克利斯之剑”，与目前出台的法规相冲突。这种缺乏连接的准入制度不仅给电信网络视频业务增加了守法成本也增加了规制机构的执法成本。

(三)三网融合市场准入规制机构重叠，规制能力分散

在电信业领域，2000年颁布的《电信条例》第7条规定:“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”在广电领域，《广播电视管理条例》第5条规定:“国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作。”^[16]依据《电信条例》和《广播电视管理条例》，中国的电信业、计算机网互联网业务及广播电视业分别隶属于两个监管机构。电信业和计算机互联网业均属于通信业，由工信部负责执法监督，但它却不拥有独立的市场准入权，而这些权利分散在国务院和各地方部门。广播电视接受广电总局的监管，若电信运营商要进入广播电视领域就得同时接受广电总局和工信部的监管。电信5G的全面商用，电信业的边缘供应商除了工信部和广电总局对他们的准入进行规制外，公安部、文化部、商务部、新闻出版署等诸多部门，也对企业的准入具有监管的权力。规制权力的分散动摇了规制机构的权威，众多管制者共同参与规制时，势必耗时耗力，难以协调，导致监管成本过高，规制效率低下甚至规制失败。

(四)规制方法落后，规制效果弱化

我国的国有企业虽然历经了政企分开的改革，在2015年为了更好地实现对国有企业的监管，又进行了国有企业分类改革。由于电信业具有较强的社会性和自然垄断性，故将其划分为公益类国有企业，因此对电信业的市场准入不能同商业类企业放开准入。对电信业的准入监管实行政企分离、政监一体的一分一合型规制机构。由于政府主管部门既是运营管理者，又是行业政策的制定者，具有多重角色，加之在我国，由于长期的历史原因形成的规制者和被规制者的人事、工作关系也导致规制机构难以保持中立和公平。使得规制者在企业和消费者之间很难保持公平、中立的立场，偏袒本行业几乎是必然的。此外，我国依据《电信条例》视频业务播放属于信息传播活动，应该由工信部进行监管。实际上，工信部只负责对广播电视网络的宏观统筹，具体的广播电视网络视频传输准入由广电部门审批。随着电信5G的发展，融合业务越来越多，在激烈的市场竞争中分业监管势必会引发这电信和广电部门间利益的冲突，必然导致“部门利益最大化、有利必夺”，为市场准入设置各种隐性门槛。

现阶段，我国还没有出台《电信法》，电信5G发展带来的跨产业的融合业务又分属于不同的政府部门监管，各部门的争利无法有效地改变电信业的寡头垄断情形。电信业5G的准入仍然只向中国电信、中国移动和中国联通开放。加上在不同时期出台的文件又没有及时废除仍存在冲突，希望通过市场准入规制引入竞争打破电信业的垄断难以付诸实践。鉴于此，有必要加快制定《电信法》，统一明确电信业准入的制度，确立独立的准入机构，整体规划现行法律法规，厘清相关部门的权责分配。

【注释】

[1]李昌麒:《经济法》，中国政法大学出版社2002年版，第146页。

[2][美]保罗·杰罗斯基、理查德·J.吉尔伯特、亚历克西斯·杰克明:《进入壁垒和策略性竞争》，崔小刚译，北京大学出版社2004年版，第1页。

[3]曹阳:《我国网络型公用企业竞争的可行性分析》，载《经济法论坛》2006年第4卷。(www.xing528.com)

[4][美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第346页。

[5]William W.Sharkey，The Theory of Natural Monopoly，Cambridge University Press，1982，p.27.

[6]《温家宝强调要努力向电子强国电信强国目标迈进》，载中新网:http://www.chinanews.com.cn/news/2004-10-28/26/499810.shtm l，2004年10月28日。

[7]《国务院办公厅转发信息产业部国家广播电影电视总局关于加强广播电视有线网络建设管理意见的通知》　(国办发〔1999〕82号)，载人民网:http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1999/112706199901html，1999年9月17日。

[8]《电信条例》第10条规定，经营基础电信业务，应当具备的条件之一是经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%。《电信业务许可管理办法》第5条规定，经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，并且公司的国有股权或者股份不少于51%。

[9]包冉:《数字电视:国务院08年1号文件》，载《中国数字电视》2008年第1期。

[10]《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于鼓励数字电视产业发展若干政策的通知》(国办发)〔2008〕1号，载广电总局网站:http://www.sarft.gov.cn/articles/2008/01/1820080119004411200481.html，2008年1月1日。

[11]《电子信息产业调整和振兴规划》，载中央政府网站:http://www.gov.cn/zwgk/2009-04-15/content_1282430.htm，2009年4月15日。

[12]杜育华:《刍议如何实现国有企业股权的多元化改革》，载《企业导报》2014年第11期。

[13]《国务院批转发展改革委关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》　(国发〔2009〕26号)，载中央政府网站:http://www.gov.cn/zwgk/2009-05/25/content_1323 641.htm，2009年5月25日。

[14]刘颖悟:《三网融合与政府规制》，中国经济出版社2005年版，第116页。

[15]《国务院批准转发展改革委关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》　(国发〔2009〕26号)，载中央政府网站:http://www.gov.cn/zwgk/2009-05/25/content_132 3641.htm，2009年5月25日。

[16]王春晖:《电信竞争的法律规制》，北京邮电大学出版社2008年版，第97页。