法学意义上的规制：规制与管制的特点及区别

(一)规制概念的辨析

“规制”(Regulation或Regulation Constraint)，意为“规整、制约、使有条理”。规制一词最早运用于经济学中的规制经济学、制度经济学的相关理论中，指政府对经济行为直接的、行政性的管理或制约。简单来讲，规制就是当市场机制不能实现有效的资源配置，即市场失灵的时候，通过规制来改善市场机制存在的缺陷，是校正市场失灵的一种制度安排。

有的学者将Regulation译为“管制”，认为“管制”与“规制”并无太大的意义差别，均属于意义表达的语言符号和相应音符的不同形式，不同的译法仅仅反映出不同学科或个人在应用文体方面的不同心理偏好，不是不同经济体制或法律制度固有的识别标签。^[1]但管制的汉语含义，更容易让人联想到“统治经济和命令经济的形式，规制则更接近英文原有词义，它强调的是通过实施法律和规章制度来约束和规范市场主体行为”，^[2]因此规制更能精确的表达其含义。

“传统意义上的管制是指有系统地进行管理和节制，并含有规则、法律和命令的基本含义。”^[3]从法学角度看来，管制的概念既不是法律渊源中的一个技术性术语，也不是一个通用的法学概念。在国外，管制既不局限于某一效力上的法律又不寄生于某一个独立的法律部门。法学上的管制主要侧重于公用事业的费率制定、服务质量及进入限制等方面，因此法学的管制是政府依照法律和规章直接对市场主体的活动实施的管理行为。

自20世纪70年代以来，“规制”一词反复出现于西方国家的政府法令和学者著作中。美国学者卡恩认为:“规制是对该种产业结构及其经济绩效的主要方面的直接的政府规定，比如进入控制、价格决定、服务条件及质量的规定，以及在合理条件下服务所有客户时应尽义务的规定，规制的实质是政府命令对竞争的明显替代，作为基本的制度安排，它企图维护良好的经济绩效。”^[4]史普博认为:“规制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者间的供需决策的一般规则或特殊行为；将规制的含义限制为政府对资源配置的直接参与，这个观点是正确的，但并非规制的唯一形式。在某些情况下，与普通法相比，规制也许能为市场交易提供一个成本更低的基础。”^[5]日本学者植草益认为:“规制是指在自然垄断产业和存在信息不对称的产业，为了防止资源配置低效率和保证消费者的公平利用，政府部门利用法律权限对企业的进入和退出、价格、服务的数量及质量等加以规制；在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正、改善市场机制内在的问题(广义为市场失灵)为目的，政府干预和干涉经济主体(特别是企业)活动的行为。”^[6]

日本学者植草益的《微观规制经济学》一书传入我国后，“规制”一词便被学者们广泛使用。目前，我国学者对“规制”已经有了一些探讨，主要集中在经济学和法学领域，而法学的探讨又主要集中在经济法学领域。有学者认为:“规制是为了实现公共利益，政府采用法定的行为模式，依据法律规制，对企业或者其他市场主体的经济活动进行干预，并影响其决策与运行的强制性行政行为。”^[7]规制主体不仅仅是政府部门，“也包括社会公共机构和组织，依据有关的法规，通过许可和认可等手段，对企业的垄断和竞争、进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关活动及外部性行为施加直接影响的行为”。^[8]或者说，“规制是指政府(或规制机构)利用国家强制权依法对微观经济主体进行直接的经济、社会控制或干预，其规范目标是克服市场失灵，实现社会福利的最大化”。^[9]

综上所述，规制通常是由特定的公共机构依据相应的法律或规则，通过许可或认可手段，对市场主体行为进行干预。规制是政府的一种经济行为，其目的是替代或部分替代市场的资源配置，影响市场供求关系，实现资源的优化配置以及增进社会福利，创造一个有利于国民经济发展的客观环境。由此可见，管制和规制是有所区别的，法学角度的“规制”一词改变了过去管制的那种单方限制性，强调激励性规制与惩罚性规制并重，包括了积极的诱导和消极的压抑两方面^[10]。规制的特点是通过设定一定的预期利益的手段以鼓励市场主体接受规制；而管制的特点是通过惩罚性法律责任的设定及其实现来强迫市场主体接受规制行为。规制改变了市场主体在接受政府规制时的被动性和对抗性，并使市场主体在政府规制过程中增强了自身的适应性和更多的对等性，使市场规制执法的模式由“政府——强制(规制)——市场主体——被动全盘接受” 到“政府——强制加利益诱导(规制)——市场主体——(大多)主动选择地接受”的转变。^[11]因此，不能将规制狭义地理解为管制，规制与规制主体所作出的管制是不能画等号的，我们需要从广义上来理解规制。广义的规制具有较大意义、较管制而言更具上位性，它囊括了管制，而管制则是规制的一种具体手段或方式，它与狭义上的规制是一个概念范畴。广义上的规制是指“一定的主体依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的市场主体的活动进行限制或者鼓励的行为”。^[12]

(二)规制的分类

规制就其本质而言，是在市场经济体制下针对市场失灵的一种特殊回应，是政府用来矫正和改善市场失灵为目的而干预市场主体(主要是企业、公司)经济活动的一种制度设计，其最终目标是为了维护市场竞争秩序、优化资源配置，实现社会公共利益。对规制按照不同的分类标准分为直接规制与间接规制，直接规制又进一步分为经济性规制和社会性规制。可用表2-1概括:

表2-1　规制的分类

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直接性规制，是指规制机构依对市场主体进入许可、市场限价、市场退出等保障资源优化配置和确保服务供给公平。依据直接规制行为性质不同，可以将直接规制分为社会性规制与经济性规制。

社会性规制则主要用于针对外部不经济(负的外部性)、信息偏在(不对称)和与公共物品等问题，主要包括安全规制、消费者健康和环境保护等。外部不经济是指企业或个人因其他企业或个人的经济活动而引起的无法补偿的成本。比如环境污染，自然资源的掠夺性开发、使用，政府必须对市场经济活动主体进行市场准入、设定标准和收费补偿等方面的规制。信息偏在，又称信息不对称，指在交易过程中由于交易双方信息条件不对称，信息优势一方不向信息弱势一方完全公开所拥有的信息，由此造成的成本增加却由信息弱势一方承担，如假冒伪劣商品的制售，规制机构就要进行行业标准、经营活动以及信息披露方面的规制。

经济性规制是指政府为了防止社会低效配置，确保服务供给的公平性，依照法律和法规的规定，限制市场中特定主体的经济活动的行为。它主要涉及市场规制的范围如何限定、规制制度如何制定、通过对受规制的市场主体及市场的评估分析并提出完善规制制度的建议等具体问题。经济性规制主要针对存在着自然垄断和信息偏在或不对称等特征的部门和行业(如电力、燃料、交通运输、电信、邮电、石油和金融等自然垄断或行政性垄断行业)，以防止自然垄断及信息不对称带来无效率的资源配置的发生，确保市场主体对资源的公平利用，以促进资源的合理高效使用为主要目的。经济性规制的实施方式主要是政府通过许可或认可的行政、立法、暂行条例等手段，对行业的进入和退出条件的确定、产品价格、生产数量、信息披露等方面进行限制和监管的活动。

间接性规制主要指以形成并维持有效的市场竞争秩序为基础，充分地发挥市场机制职能，保障劳动者和消费者安全、卫生、健康，建立完善的制度为目的，政府不直接介入经济主体的经营决策，而是通过专门的竞争规制机构，以反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等相关法律法规为基础和实施依据对经济主体或社会主体的影响市场公平竞争的行为进行规制。

(三)规制的目标

规制的目标是政府规制机构需要通过规制所要达到的目的。在市场经济体制下，规制是为了弥补市场不足，抑制市场竞争中企业的不正当竞争和非效率行为，维护社会公共利益，促进社会福利增加。规制的主要目标是达到市场的有效公平竞争和保护竞争相关者的利益。

市场经济实质上是对稀缺性物资进行分配的一种社会存在模式，其根本就是竞争，不仅是市场主体的竞争，也包括着主体与相关环境的竞争。以追求利益最大化为己任的市场主体势必高度重视性命攸关的竞争，不可避免地会发生违背经济法的精神的不当竞争行为，这些行为破坏了市场机制的运作，因此必须严格防止此种行为。有效公平动态竞争是竞争的良性状态，是市场合理、有效配置资源的方式和手段，理应成为政府规制市场主体竞争行为的基本原则。

有效竞争是经济学家克拉克针对完全竞争概念的非现实性提出来的，也称为可行竞争或不完全竞争，有效竞争就是要求既有利于竞争活力的维护又有利于规模经济发挥市场竞争格局。之后，该理论在诸多学者的研究中不断完善。索斯尼克对有效竞争的判断包括市场效果标准、市场结构标准、市场行为标准、绩效标准，并根据这些标准来评定一个市场是否存在持续竞争的信号。在西方，有的国家认为竞争规制应是完善的全面的竞争，我国的学者普遍认为我国的市场竞争应是有效竞争，是实现社会经济利益和公共利益的长效激励机制。目前，有效竞争已成为多数国家主导性的竞争政策的指针，也体现在竞争法中。

公平竞争亦称正当竞争，是指在市场交易中，遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则及公认的商业道德而采取的争夺市场份额的经济活动。公平竞争的观念是社会道德的观念、社会正义的观念，是社会商业道德规范，也是从事交易和竞争的准则。经营者自由参与市场交易活动、自由选择交易伙伴与交易方式是公平竞争的前提条件。竞争是商品经济和市场经济发展的原动力，但是，恶意市场竞争会导致市场失灵的出现，恶意、过度竞争必然扭曲竞争。因此，公平竞争首先要求的是公开竞争，即竞争者需要公开地用正当手段在市场中竞争；其次是平等竞争，即在市场竞争中市场竞争主体的法律地位一律平等，具有相同的权利承担同等的义务，同时，还要给予竞争主体机会均等，即同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，为每个市场主体提供平等的交易机会；最后是有序竞争，秩序是市场竞争活动的必要前提和基础。

竞争是市场主体动态的、多方位的争取市场利益的行为。把竞争归结动态的过程基本上是基于下述逻辑:创建企业之目的是为了获利，而生存则是企业获利的前提。通过竞争争取更大的市场份额，实现规模经济，继而试图垄断的过程，可以说是市场主体的本能。竞争表现形式的多样性和地域的不确定性决定了“可竞争理论模式”　“对垄断状态和企业合并持更加宽容的态度……同时，又体现了对‘市场失效’问题的慎重态度，在违法处理上采取‘行为主义为主，结构主义为辅’的方针”。^[13]因此，动态的竞争观基于我国的产业规模的现状，有利于我国产业结构升级。

保护竞争相关者利益。竞争是和市场紧密联系在一起的，市场是竞争行为发生的场所，市场份额的大小又是竞争结果的评判标准。市场经济是自由竞争的经济，“竞争是商品经济发展的必然产物，反过来又成为推动商品经济进一步发展的动力”。^[14]市场竞争是以市场主体法律地位平等为前提的，只有自由竞争秩序得以维持，才会使市场主体竞争保持高效率，各种市场资源得到优化配置，市场经济也才能健康有序运行。但是，绝对的自由竞争容易导致垄断，这对于市场经济来说也是非常有害的。为了能在完全的自由竞争环境中脱颖而出，保持更加强劲的竞争优势，在市场中占有优势地位的市场主体就会滥用自己的权利而限制其他竞争者，最终损害的将会是相关竞争者的利益、消费者的利益甚至是国家的利益。市场主体需要在有序的市场竞争环境下争夺市场份额这块蛋糕，强势竞争者的权利滥用会损害市场的有序竞争，侵害了其他竞争者的应得利益，必然导致市场资源的低效，这就急需法律规制法市场利益加以规制。