关于我国防止利益冲突法的优化思考

（一）制定我国防止利益冲突法的必要性和可行性分析

一般而言，立法条件是否成熟，通常可从两方面来判断：一是现实的需要是否急迫，二是立法能力是否具备。

关于现实的急迫需要，如前所述，近年来，利益冲突在中国已成腐败发生的重要根源。加强防止国家工作人员利益冲突立法刻不容缓，极其必要。一是从宏观来看，它是实现社会和谐和稳定的客观要求。因为只有通过立法，才能有效地从源头预防和解决利益冲突问题的发生，才能切实维护社会的公平正义，实现社会的和谐和稳定。二是从中观来看，它是回应日益严峻的反腐败形势的急迫需要。利益冲突现象产生于公权缺乏有效的约束和社会监督缺位的社会环境中，产生于公共权力的异化—私利化。因此，需要集中解决法律严重缺位问题，真正做到从源头上预防腐败。三是从微观来看，它是应对《反腐败公约》履约审议的需要。我们应紧紧围绕审议的章节，对照《反腐败公约》，完善反腐败法制。尤其是制定防止利益冲突法这样一部预防法。这样才经得起履约审议机制的审议。

关于立法能力的判断，取决于立法理论上的准备和实践经验的积累。笔者认为，制定防止利益冲突法的立法能力完全具备，立法时机已经成熟。表现在如下几方面：

一是具备了充分的政策和理论依据。如前所述，近三十年来，党和国家制定了一系列惩治和预防腐败的方针政策和法律法规。这些为制定防止利益冲突法提供了理论上和政策上的支持和准备。此外，近年来，我国许多专家、学者从廉政制度、利益冲突的实质内涵、从《反腐败公约》与防止利益冲突制度的关系等方面进行了深入的研究，为有效开展防止利益冲突立法提供了充分的学理依据。

二是具备了必要的法律依据和相关参考依据。《宪法》《刑法修正案（七）》、三大诉讼法、《法官法》《检察官法》《公务员法》《审计法》《证券法》《行政监察法》等涉及从政行为规范的法律法规中，也都有防止利益冲突的相关规定。所有这些，均为制定专门的防止利益冲突法提供了充足的立法依据和借鉴。

三是具备丰富的立法实践经验。我国在防止利益冲突制度建设方面已有30余年实践，据统计，中央和国家机关涉及防止利益冲突精神的法规和规范性文件大致有229 件。^[4]虽然这些法规和规范性文件仍存在需要完善之处，但已经为制定统一的防止利益冲突法积累了丰富的实践经验。可以为立法提供坚实的实践基础，有助于立法草案的形成。

四是国际社会防止利益冲突立法的经验可资借鉴。据笔者不完全统计，目前世界约有一百余个国家和地区实行防止利益冲突制度。国际社会丰富的防止利益冲突立法的经验和教训可资我们借鉴。

（二）立法的主要内容

防止利益冲突立法是一项综合性的系统工程。在立法中，要以科学发展观为指导，按照惩防并举、注重预防的原则要求，把利益公开、利益回避和利益处理作为统一整体加以考虑，全面提升立法的科学性、规范性、针对性和可操作性。

《防止利益冲突法》计划分六章。第一章：总则；第二章：国家工作人员行为规范；第三章：避免和解决利益冲突的措施和程序；第四章：法律责任；第五章：实施、监督机构及监督办法；第六章：附则。

1.关于总则的设计

第一，立法目的：规范国家工作人员的从政行为，防止利益冲突，遏制贪污腐败，保障廉政建设的系统性和有效性。

第二，对国家工作人员的定义：在国家机关中从事公务的人员，在国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员，或受国家机关、国有企事业单位委派到非国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

第三，利益范围的明确：利益包括财产性利益及非财产性利益。财产性利益是指动产、不动产；现金、存款、外币、有价证券；债权或其他财产性权利；其他具有经济价值或以金钱交易取得之利益。非财产性利益是指国家工作人员利用职权和职务上的影响在政策制定、行政审批、人事任免、奖惩、执法裁量等方面谋取的有形或无形的利益。

第四，利益冲突的界定：国家工作人员因其公职身份所代表或维护的公共利益与其个人利益及特定关系人（其近亲属、拟制血亲、近姻亲和其他共同利益关系人等）利益之间可能发生的矛盾和冲突。

第五，基本原则：防止利益冲突必须坚持公平公正原则、预防原则、依法处置原则和公开透明原则。

总则通常是对该法的一般性问题作出规定，对全法起统领和指导作用。具体到我国的防止利益冲突法，总则内容应该包括：立法目的和根据，调整范围，本法的指导思想和基本原则，利益、利益冲突、特定关系人等的界定，为以后各章条文的设计确定指导原则和理论前提。

2.关于国家工作人员行为规范的设计

第一，在国家工作人员中提倡廉正、诚实和尽责，因为为政之要在于廉洁；主动回避可能影响公正执行公务的行为，防止可能出现的利益冲突；如果出现利益冲突，以有利于公共利益的方式解决之。

要从源头上预防腐败，必须从强化国家工作人员的行政伦理建设开始。国家工作人员应树立廉洁行政的理念。因为国家工作人员不正当地谋取经济利益的行为是与责任政府的宗旨不相容的。诚如行政学者哈特（Hart）所说，行政官员应……信守立国精神，并成为无私奉献的道德楷模^[5]。1985年，美国公共行政学会发表《伦理法典》，规定了公务人员应尽义务与信守的道德宗旨，如：公务员执行公务，应表现出最高标准的清廉、真诚、正直、刚毅等特质，激发其民众对政府的信任；公务员不能运用不当的方式，去执行职务而获得利益；公务员不应有抵触职务行为的利益或实际行为，等等^[6]。

第二，关于禁止性规定：不得借职务权力、机会，不得向国家机关有关人员游说、请托或以其他不当方法，为本人和特定关系人谋利益；不得与国家工作人员服务或受其管理的单位，有买卖、租赁、承包等交易行为；不得在其本人管辖的业务范围内从事营利性活动；不得为本人和特定关系人从事营利性活动提供便利和优惠条件；在执行涉及本人和特定关系人的录用、调动、提任、奖惩等事项时，不得参加有关调查、讨论、审核和决定等环节的工作，或利用职权、请托斡旋等不当方式施加影响；在执行涉及本人和特定关系人的行政审批、行政处罚、行政复议、行政协调、物资资金调配等事项时，不得参加有关调查、审理、讨论、审核和决定等环节的工作，或利用职权、请托斡旋等不当方式施加影响。

为国家工作人员廉洁从政提供了明确的行政规范和标准。通过立法，明确哪些行为是可以做的，哪些行为是不能做的，使其在涉及到具体廉洁从政问题时有所遵循。防止利益冲突法为国家工作人员廉洁从政提供了明确的法规依据和执行标准。

3.关于避免和解决利益冲突的措施和程序的设计

第一，财产申报与公开的设计。申报主体：国家工作人员、配偶以及所抚养子女及其配偶；申报内容：财产及收入、交易活动情况、获赠及报销情况、赔偿及债务情况，以及工作职位等情况；公示程序：财产申报受理机关在收到申报人的申报后，应于30日内将申报内容在相应范围的互联网的专设系统上和大众媒体上公布。

财产申报是防止利益冲突的前提和基础，也是打击腐败的一把利剑。要求国家工作人员申报财产，表面上看，似乎损害了个人隐私权和财产权。但现代廉政建设的发展，使得如下的观念逐渐得以确立：公职人员的隐私权和财产权应受公职职位透明度义务的限制；任何人出任公职，都必须部分地放弃普通人所能享受的基本权利，承担政府公职人员所必需的道德义务。^[7]这是财产申报与公开的理论基础。

第二，资产处理的设计：受理机构对财产申报人进行详细审查，对于发现的构成实际或潜在利益冲突的资产，应当按账户冻结、资产出售和不知情信托等方式进行处理。

如果国家工作人员拥有的资产与其履行职责构成了真实的、明显的或潜在的利益冲突，则必须处理其资产。美、英、加、俄罗斯等国家和地区都利用不知情信托制度来规制公职人员的投资行为。

第三，回避的设计：（1）回避的范围：禁止国家工作人员和其特定关系人在同一机关或两者构成上下级关系的单位任职，禁止参与有关他们的任职、晋升、调动、惩处等事项；禁止一切可能潜在着利益冲突的兼职；在三年之内回避参与与其原任职单位有关的事项。（2）利益冲突回避形式分自行回避、依申请回避和强制回避。（3）接受礼品和宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排的限制：不得接受价值人民币500元以上的礼品、宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排，否则视为受贿，将依法处治。（4）公职以外活动限制：不得参与利用非公开的政府信息从事经济交易活动；不能自办企业，也不得兼任商业、工业、金融业等以营利为目的的私营企业和其他团体的负责人、顾问或评议员等职务；参加有偿演讲、讨论、授课、写作、编辑以及电视或广播节目，必须事先征得利益冲突监督机关的同意。（5）离职后行为限制：在离职三年内，一是不得到与其任职期间有工作关系或联系较密切的公司任职，不得接受相关评估、采购等中介机构、民营企业、外商投资企业的聘任；二是不准作为某公司的代表或代理与其原任职单位打交道，不准代表某个国家对政府进行游说活动，不准利用原来掌握的内部信息谋取利益。(www.xing528.com)

利益回避是法治社会的基本原则。它包括公务回避、经济利益回避、职务回避、特定关系人回避等多方面。严格的回避制度，可以减少用公共权力牟取私人利益的机会。

4.关于法律责任的设计

违反法律规定的，根据情节轻重，给予批评教育或者处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法律责任一般有行政责任、民事责任和刑事责任三种。为保障法律规定的防止利益冲突制度得到切实执行，应专设一章，对法律责任问题作出明确规定：分别对违反申报财产的法律责任，违反处理资产的法律责任，违反回避的法律责任，违法接受礼品和宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排的法律责任，违法公职以外活动限制、离职后行为限制的法律责任作出规定。

5.关于实施、监督机构及监督办法的设计

此外，还应建设公民监督与举报制度和舆论监督机制等。

建立专门的防止利益冲突工作机构，设置专职管理人员来承担日常工作，是国际社会的通行做法。这值得我们重视和仿效。因此在制定我国的防止利益冲突法时，应设立防止利益冲突受理机关和监督机构；规定利益冲突受理员及其职责、监督员及其职责。此外，还应建设公民监督与举报制度和舆论监督机制等。

公民对国家机关和国家工作人员提出批评、建议、申诉、控告或者检举，是宪法赋予的权利。鉴于打击报复举报人的现象确实客观存在，在举报制度中增加保护举报人合法权益的规定，有利于增加举报人的安全感。

（三）与其他法的关系及立法过程中应注意的问题

1.与其他法的关系

一国的法律是一个有机整体。“任何法律制度都应当是一个没有冲突的整体。……如果不同的法律规范对同一个案件事实作了不同的规定，就必须决定哪个优先。”^[8]由于存在不同位阶的法律规范，所以他们之间必然是相互补充的关系。防止利益冲突法是一部规范国家工作人员廉洁从政行为的预防法，是实体与程序、治标与治本、原则性与可操作性有机统一的单行法。它与公共服务伦理法规体系，与预防腐败的配套管理法规，及与其他相关法制相辅相成，相互补充，共同组成我国廉政法制体系。

防止利益冲突法的内容和实施涉及许多重要的法律法规和党内法规。为此，笔者认为：

在宪法中对防止利益冲突内容作出明确规定。这样，不仅能够赋予防止利益冲突立法强制性保障，而且可以体现国家对预防腐败的重视和依法治腐的决心。

处理好与党内法规相衔接的关系。《中国共产党党内法规制定条例》规定，党章是最根本的党内法规，是制定其他党内法规的基础和依据。要处理好党内法规制度与国家法律体系的关系，要通过国家立法，把党内法规、制度中含有防止利益冲突的好的原则、措施上升到国家意志的层面。还要处理好下位法规制度与上位法规制度的关系。在起草制定防止利益冲突法时，不能与国家法律法规、党内法规以及党中央、国务院有关规定相冲突。

由于防止利益冲突法是基础法，与《刑法》《刑事诉讼法》等相关基本法之间是特别法与一般法的关系，发生冲突时，按照“特别法优于一般法”的规则，优先适用防止利益冲突法。

“徒法不足以自行”。为更好地保证法的实施，还需要实施条例、实施细则等配套规则。如，防止利益冲突制度还需要社会诚信体系、信息统计体系、实名制财政体系、预防资金外逃等制度的建立和实施，以为其提供良好的制度支撑。

2.立法应注意的问题

防止利益冲突来源于社会政治生活，由此决定了它必须贴近并服务于社会政治生活。为此，一是应注意走开门立法之路，推进立法的民主化和科学化；二是应注意对现有政策与法律法规中关于防止利益冲突的内容加以吸纳，推陈出新，实现制度创新。三是通过强化廉政教育和培训，努力营造防止利益冲突的法制氛围和崇尚廉洁的社会环境。

【注释】

[1]本结论已发表，见聂资鲁.防止公职人员利益冲突立法的理论与实践［J］.中国法学，2016，（6）.

[2]韩国宪法（1948年制定，1987年第8 次修改）规定，公职人员应为全体国民服务，“而不是为特定集团局部利益服务”。韩国宪法确立的着重行政伦理精神，在所有的行政法律法规中都得到具体体现。

[3]前引B24，唐晓清、杨绍华文。

[4]《中央和国家机关各单位关于防止利益冲突的法规和规范性文件目录》。参见中共中央纪委办公厅：《中纪办通报》第13 期，2012年3月7日。

[5]Hart，D.K.the Virtuous Citizen，the Honorable Bureaucrat，and Public Administration.Public Administration Review.Vol.44，Special Issue，1984.

[6]International Journal of Public Administration，Vol.12 No.6，（1989），Appendix “American Society for Public Administration Code of Ethics”，971-972.

[7]刘明波.中外财产申报制度述要［M］.北京：中国方正出版社，2001：8.

[8]［德］汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法（第一卷）［M］.高家伟，译.北京：商务印书馆，2002：278.