我国相关领域防利益冲突制度完善探讨

（一）完善我国银行业金融机构的防止利益冲突制度

1.我国银行业金融机构的现状与反思

根据《银行业监督管理法》，我国银行业监督委员会（以下简称银监会）是银行业金融机构监管的相关规章、规则的制定者，同时负责对银行业金融机构的违法违规行为进行查处。实际上，银监会自成立以来也一直致力于打击金融腐败和金融犯罪，我国已经形成由银监会主导金融反腐的工作模式。现阶段银行业金融机构处于被监管者的位置，虽然已经在一定程度上重视反腐败问题，但并未在反腐败领域充分发挥自身应有的能动作用。

首先，我国银行业金融机构未正确认识反腐败和业务发展的关系，未将反腐败工作纳入管理战略之中。究其原因，一方面与我国以银监会为主导的金融反腐败机制密切相关，银行业金融机构被动听从监管机构的监管工作安排，而监管机构以采取的集中打击腐败行为的活动形式为主，在银行业金融机构的日常业务活动中不能形成持续的长效反腐败机制，因而使得监管机构这种外在反腐败推动力的效果受限；另一方面，银行业追求业务发展和经济效益的自然属性，使得银行业很难主动开展反腐败这项缺乏激励效果的活动。

其次，有关银行业金融机构的反腐败内控制度不完善。我国《商业银行内部控制指引》是继《银行业监督管理法》和《商业银行法》之后颁布的具有普遍适用性的银行业监管规章。该指引吸纳了新版《巴塞尔银行监管协议》的相关内容，明确要求银行通过制度建设，在风险控制领域形成事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态机制，是银行业对包括操作风险在内的各种风险进行监控和纠正的法律依据。但是从反腐败角度分析相关条文的内容，内部控制指引没有明确地将打击银行业金融机构的内部腐败行为纳入其中，并且忽视了一个预防腐败的重要途径，即对腐败行为的内部报告及调查机制。

2.我国银行业金融机构防止利益冲突制度的完善

在反腐败问题上，我国银行业金融机构，虽然不具备国际组织对成员国的约束力和影响力，但同样能够在预防和打击银行业金融机构内部的腐败行为上有所作为。

（1）强化银行业金融机构的防止利益冲突意识。银行业金融机构自身的防止利益冲突意识的强化，是银行业发挥反腐败作用的内在动力，不仅有助于肃清金融机构内部的违规操作、贪污贿赂等金融腐败现象，而且能够增强金融机构在业务领域对外部腐败行为的敏感度，从而发挥良好的腐败预防效果。借鉴亚洲开发银行经验，强化我国银行业金融机构的反腐败意识应当从两方面着手：

其一，制度建设层面，加强对银行从业人员职业操守的规范，包括高级管理层和其他工作人员的廉洁自律内容。现阶段，银行从业人员廉洁自律职业操守的主要法律依据是《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》及其实施办法、《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》以及领导干部个人事项报告的相关制度。这些规范具有很强的原则性，需要各银行业金融机构对其实施进行细化才能更有针对性地对银行从业人员的行为发挥指引和监督作用，而该类文件在我国各银行业金融机构的自律规范中并不多见，大致只有中国人民银行制定的《集中采购中心工作人员廉洁自律规定》。因此，银行业金融机构应当尽快根据廉洁从政的相关法律法规，联系工作人员的业务操作内容，制定可操作性强的职业守则等，规范本机构内部从业人员的职业行为。

其二，廉政教育层面，通过开展定期的反腐败培训增强银行从业人员的廉政意识。在进行廉政教育时，应当根据培训对象的不同设置不同的培训内容。对于银行业各级领导干部，根据其职务和工作特点，进行责任意识和权力观教育；对于重点岗位工作人员，定期开展法律法规及财经纪律教育；对于服务窗口工作人员，则应当加强其职业道德教育，强化服务意识。

（2）建立独立的内部报告及调查机制。我国银行业金融机构的内部报告制度已经初具雏形，但是从防止利益冲突的视角看来仍有诸多不完善之处。其一，监督机构的独立性不足。内部控制指引在总则部分第4条有关内部控制的原则要求中规定，监督、评价部门应当独立于内部控制的建设、执行部门，并有直接向董事会、监事会和高级管理层报告的渠道。实践中，由于缺乏独立的内部报告及调查机制，银行纪检部门对于行长一级的腐败行为无法制约，如果坚持调查甚至会遭受报复，因而银行纪检机构往往形同虚设，这也是近年来每每爆出的银行腐败大案都牵涉银行高级管理人员的原因。其二，从应当报告的具体事项来看，指引主要规定了对“业务部门、内部审计部门和其他人员发现的内部控制的问题”、“资金交易风险和市值”等事项的报告制度，这些事项都表明指引侧重于对业务操作领域中的信用风险进行防范，并未就银行业内部腐败现象设定专门的报告渠道或调查机制。其三，对内部报告的程序及后续处理相关事项缺少详细指引，无法保证银行业内部的监督机制的效率。

针对上述不完善的地方，借鉴亚洲开发银行经验，建立银行业的内部报告及调查机制应当考虑以下要素：

首先，在机构设置层面，应当确定一个负责接受报告并展开调查的独立监督机构，该机构独立于银行的业务部门、内部审计部门和其他工作人员，由银行的上一级监管部门（如上级银行的该类机构或银监会）进行人事任免，直接向上一级监管部门披露所接受到的举报等情况；

其次，在内部报告机制的实体规范层面，一方面应当将腐败行为明确纳入内部报告的范围。内部控制指引第72条有关商业银行存款和柜台业务内部控制重点的规定，列举了商业银行应当重点防范的几种腐败行为，包括操作风险和违规经营行为、内部挪用、贪污、洗钱、金融诈骗等非法活动。在确定内部报告对象的腐败行为类型时，可以先将这些重点对象纳入到报告范围内，再逐步进行完善；另一方面，应当明确银行内部工作人员对腐败行为的报告义务，并增加有关报告人身份等信息披露及报告人保护的规定，为报告人提供相应的保护措施，使其免于遭受人身或是财产上的报复。

（二）完善我国政府采购防止利益冲突制度

由于各国历史文化传统、法律意识、法制实践及对政府采购职能的认识等存在这诸多差异，使得各国政府采购的内涵不一，也因此在国内法层面的政府采购与国际组织使用的概念在内涵和外延上都存在差别。为了对政府采购的概念做准确把握，有学者运用要素分析法，结合政府采购在国际社会和各国国内政府采购法中所体现出来的共同要素，将政府采购定义公共资源支配者为了公共利益的需要，使用公共资金购买货物、服务或工程的行为^[18]。由此可见，政府采购通常包括以下要素：其一，政府采购的主体是公共资金的使用者；其二，采购所使用的资金具有公共性；其三，采购行为的目的在于服务公共利益。

在借鉴亚洲开发银行经验之前，必须明确亚洲开发银行采购制度与我国的政府采购法的调整对象是否相同，换言之即两者规范的采购行为是否相同或具有共性，如果截然不同则意味着没有可比性，自然不存在借鉴意义。从上述要素来看，亚洲开发银行采购指南中规定的采购主体既包括借款国政府，也包括其他项目执行机构，将可能使用亚洲开发银行资金的国家机关和团体组织都纳入了采购主体范畴；采购所使用的资金是亚洲开发银行为各借款国提供的普通资金贷款和特别基金贷款，而根据亚洲开发银行贷款规则，这两项资金来源为成员国缴纳的股本金；同时，亚洲开发银行严格控制贷款资金的用途，在贷款合同中一并要求借款国支配资金时遵守其采购指南，并保证用于与亚洲开发银行协商一致的目的，所以采购行为必定遵循亚洲开发银行的宗旨，也必将服务于公共利益。因此，亚洲开发银行《贷款采购指南》中的采购（procurement）与我国政府采购法所采用的政府采购概念在基本要素上具有共性，确切地说亚洲开发银行所使用的采购更接近公共采购（public procurement）的概念，指南中所调整的采购行为比我国政府采购的外延更广。因此，亚洲开发银行采购指南的相关内容，能够对我国政府采购法的完善起借鉴作用。

1.我国政府采购法适用范围的反思及完善

政府采购法的适用范围问题，涉及到适用主体范围和适用客体范围两大部分的主要内容，其中适用主体范围是包括了政府采购单位、采购代理机构、供应商和政府采购组织机构在内的有机体，而适用客体范围则指的是需要适用采购对象的范围^[19]。根据我国《政府采购法》第2条规定，政府采购指的是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。由此可见，我国以概括式辅以资金使用性质界定的方式，对政府采购法适用范围作出的规定，较亚洲开发银行的规定，这种方式存在一定的不足。

其一，在适用主体范围层面，政府采购法以采购资金来源的性质作出界定，未就采购单位使用资金的多少作规定，从而可能在具体操作中留下更多涉足腐败行为的机会，例如我国实际的政府采购活动中，除了国家机构外，事业单位和团体组织所使用的资金既有财政性资金又有非财政性资金，有关采购单位以部分使用财政性资金为借口，规避政府采购法的适用。为了避免这种刻意规避的情形，抑制腐败的发生，亚洲开发银行采购指南在第1.04条规定：“如果合同全部或部分使用亚洲开发银行贷款资金，那么必须遵循亚洲开发银行的采购程序。”这种方式，我国政府采购法应当借鉴。

其二，在适用客体范围层面，政府采购法主要表述为货物、工程和服务的采购，粗略看来与亚洲开发银行贷款采购指南及咨询顾问使用指南所规定的范围相一致，但若仔细分析就会发现相去甚远。亚洲开发银行对采购规则对腐败的监控，不仅体现在对货物和工程的采购活动中，而且还将视野放宽到了中介服务，即有专门的《咨询顾问使用指南》对咨询顾问选聘服务的采购进行调整。实践中对采购代理机构的选聘进行规制，有利于保证采购项目的执行质量，并能有效防止腐败滋生。我国于2012年1月1日生效的《国际金融组织贷款赠款项目选聘采购代理机构管理办法》对于咨询顾问选聘服务的采购作出了规定，恰恰说明了对这一领域运用采购制度进行规范的必要性。但现行的办法系由财政部颁布的部门规章，效力级别较低，有必要适时将该部分的采购内容纳入政府采购法中“服务”类采购的范畴，加以规范。

2.政府采购利益冲突规则的反思及完善

政府采购活动中存在的利益冲突现象，严重影响了采购的公开透明、公平竞争及公正原则的实现。亚洲开发银行采购规则将利益冲突定义为：一方的自身利益可能会影响其恰当地履行职责或责任、合同义务，或遵守适用法律与法规的情形。并在咨询顾问使用指南中，对利益冲突的三种情形做了详细描述，强调了这样的利益冲突可能因违反反腐败政策而受到亚洲开发银行的制裁。相较而言，我国的政府采购法中的利益冲突规则分别在第12条、第60条对采购人员和供应商之间，采购代理机构与行政机关主体之间的利益冲突做了粗略的规定，显然不足以规范采购过程中可能出现的利益冲突情形。

其一，利益冲突的不同情形，仅根据利益冲突主体不同而划分欠妥，例如第60条仅规定采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或其他利益关系，忽略了采购代理机构与其他类型的采购主体之间的利益关系，有可能导致在采购代理机构的选择上违反公平竞争原则。借鉴亚洲开发银行的做法，以政府采购的具体环节为纵向顺序，依次找出横向的行为主体双方或多方，梳理可能出现的利益冲突类型。

其二，利益冲突的界定方面，我国政府采购的表述为冲突双方存在“其他利害关系”或“隶属关系”，在实际判断中需要运用更多的自由裁量权，不利于公平公正地界定，应增加适当的列举，例如“家庭关系”、“商业关系”、“控股关系”等，然后把其他利害关系作为兜底条款，如此既能有效地对利益冲突较多的情形进行规制，又具有一定的裁量弹性。

3.采购合同中引入保证条款

政府采购行为兼具民事行为和行政行为双重性质。政府采购行为的成立在于采购人与供应商之间的意思表达一致，因而具有民事行为性质。而“政府采购指公共资金之公共性及其托管人的职能成为政府采购公共管理性的一个重要渊源^[20]”，正是“政府”两字使其具有行政行为属性，享有单方面变更、中止采购行为内容的特权，“是对传统合同法的一种制度的创新”^[21]。因此，对政府采购合同作出规定的相关内容中，可以增加类似于亚洲开发银行对采购合同和招投标合同的“无贿赂保证”条款要求，将预防腐败转化为合同义务，更有效地防止合同履行过程中的腐败行为。　

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［42］刘俊海.关于政府采购立法的若干思考.见：政府采购立法国际研讨会材料集（五）［J］.北京：天津，1999，（12）：184-220.

【注释】

[1]参见https：//www.adb.org/zh/about/main.

[2]参见Asian Development Bank.Loan Disbursement Handbook.http://www.adb.org/Documents/Handbooks/Loan_Disbursement/loan-disbursement-final.pdf.2011-4.

[3]参见Kala Mulqueeny.Governance and Anticorruption in Project Design：Office of the General Counsel Guide，www.adb.org，2012-03-22.

[4]参见Asian Development Bank.Cross Debartment.http://www.adb.org /Documents/News/nr09Apr10.pdf，2012-3-30.

[5]大致包括：公共部门机构，即中央政府的行业部委或机构、省级政府部门或机构、地方政府机构；半自主经营的政府机构、公共企事业单位或半国营实体，如农业或工业信贷银行、公用事业单位等。

[6]归垫程序指的是，亚行将款项从贷款账户支付至借款人账户，或在某些情况下，支付至项目账户，用于偿还那些已发生，并已由借款人或项目执行机构用自己的预算分配资金或自有资金支付的合格费用。

[7]参加Kala Mulqueeny.Governance and Anticorruption in Project Design：Office of the General Counsel Guide，www.adb.org，2012-03-22.

[8]肖北庚.政府采购之国际规制［M］.北京：法律出版社，2005：133-135.

[9]亚行采购规则中的借款人，也包括项目的执行机构。

[10]参见Asian Development Bank.Procurement Guidelines.http://www.adb.org/Docume nts /Guidelines/Procurement/Guidelines-Procurement.pdf，2011-12-01.

[11]以物质方面的活动占主导地位的服务，例如工程施工。

[12]廉政监督委员会由三位有表决权的成员组成，其中一位应从外部成员列表中选出。廉政监督委员会的成员由反腐和廉政办公室主任在亚行的高级职员和有名望的外部非亚行员工中提名，行长任命，在特定任期内担任成员。任期通常为24个月，但反腐败和廉政办公室主任和/或行长可指定不同的任期。

[13]其他参与机构包括非洲开发银行集团、欧洲复兴与开发银行、美洲开发银行集团和世界银行集团。

[14]签订于2006年9月17日，签署方还包括欧洲投资银行和国际货币基金组织。

[15]这里的“公司”是广义的，包括拥有独立法律地位或以其他方式与其中的具体自然人区别开来的法人、机构、组织和其他实体。

[16]参见Asian Development Bank.Report to the President：Office of Anticorruption and Integrity：Annual Report 2011.www.adb.org，2012-03-25.

[17]Asian Development Bank.Cross Debartment.http://www.adb.org /Documents/News/nr09Apr10.pdf，2012-3-25.

[18]肖北庚.政府采购之国际规制［M］.北京：法律出版社，2005：133-135.

[19]扈纪华.《中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南［M］.北京：中国民主法制出版社，2002：187.

[20]曹富国，何景成.政府采购管理国际规范与实务［M］.北京：企业管理出版社，1998：6.

[21]刘俊海.关于政府采购立法的若干思考.见：政府采购立法国际研讨会材料集（五）［Z］.天津，1999，（12）：184-220.