国际视角下防止利益冲突的理论基础及依据

防止利益冲突在西方有着悠久的历史背景与深厚的理论基础。西方学者普遍认为，利益冲突是行政伦理冲突中的一种典型形式（其他的形式还有权力冲突、角色冲突），是一种伦理困境。^[17]概括而言，西方行政伦理是防止利益冲突的重要理论渊源。西方行政伦理肇始于19世纪末^[18]。之后，它经历了百余年的不断完善，在各国政治生活中起着举足轻重的作用，有着广泛的社会影响。该理论始终重视理论与实践相结合，倡导公正、诚信、廉政、勤政等规范。^[19]

具体而言，“理性经济人假设”理论、“无赖”理论是防止利益冲突理论基础的原点，着眼于从人的天性的角度来进行制度设计与防范；“寻租”理论和预防理论是防止利益冲突立法的逻辑起点，着眼于限制与预防权力扩张；合法性基础原则、公职人员私权利有限原则、行政伦理是防止利益冲突立法的道德支撑点，着眼于从道德与意志层面为防止利益冲突立法寻找现实正当性和合理性的理论依据。

1.基于人性的假设理论：防止利益冲突理论基础的原点

（1）“理性经济人假设”理论

“理性经济人假设”是西方经济学的基本假设，即假定人都是利己的，在面临两种以上选择时，总会选择对自己更有利的方案。它起源于英国经济学家亚当·斯密关于劳动交换的经济理论。^[20]以后，詹姆斯·布坎南等公共选择学派首次将“理性经济人假设”理念纳入政府领域，颠覆了以往的官员大公无私的印象。如，布坎南指出“经济过程的中心制度是交换制度，通过它能解决不同个人利益之间的潜在冲突”，政治学亦是“解决各个个人利益间冲突的过程”。^[21]缪勒也认为：“同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由仔细求利的自利者转变成‘大公无私’的利他者呢？”^[22]经过长时间的争论，“理性经济人假说”逐渐被理论界所接受。学者们认为，应把政府官员假设为具有“趋利避害”天性的“理性经济人”。在进行政治制度设计时，必须制订规避利益冲突的规定，防止政府官员侵犯公众的利益，导致公共权力的非公共运用。

（2）“无赖”理论

“无赖”理论是18世纪英国哲学家大卫·休谟提出的。他指出：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。”而且不论他多么利欲熏心，我们也都必须让他来为公益服务。因此每个人都必须让被当作无赖，这是一条正当的政治准则。^[23]波普尔也说：“我们渴望得到好的统治者，但历史的经验向我们表明，我们不可能找到这样的人。正因为这样，设计甚至使坏的统治者也不会造成太大损失的制度是十分重要的。”^[24]把统治者都假设为无赖流氓，设计各种制衡监督制度来约束这些流氓无赖作恶是民主制度设计最基本的出发点。“无赖”理论有助于我们理解利益冲突与反腐败和道德的深层次联系。为打造利益冲突的隔离墙提供了理论依据。

应该说，“理性经济人假设”理论侧重关注利益冲突的生成机理，“无赖”理论侧重关注利益冲突发生的必然性。它们都从本质上揭示了人心固有的一种无约束状态下的追逐利益最大化特征，是先天就存在的自然本性。既然人人有私利，都有可能做出有违道德要求的行为。光靠道德的说教是不管用的，必须要靠法制约束。利益冲突的出现经常是官员腐败的前奏，只要防止和消除官员处理公共事务中可能存在的个人利益，就可能有效阻断腐败，^[25]因而，必须把防止和解决利益冲突作为防治腐败的重要切入点。

2.限制与预防权力扩张：防止利益冲突立法理论基础的逻辑起点

（1）“寻租”理论

“寻租”理论最早萌芽于1967年美国经济学家戈登·图洛克的论文《关于税、垄断和偷窃的福利成本》。他认为：竞相通过各种疏通活动，争取收入，即寻租。后来，詹姆斯·布坎南等公共选择学者对此做了进一步的论证：所谓“寻租”，是指设租人或寻租人通过其所掌握的稀缺资源追求价值转移的活动。例如，用较低的贿赂成本获取较高的收益或超额利润^[26]。在此基础上，布坎南提出了两个观点：一是寻租基本上是通过政治活动进行的；二是限制寻租就要限制政府。^[27]当然，利益冲突和腐败不完全等同于“寻租”，但是“寻租”理论的确有助于帮助我们认识公职人员与利益冲突及腐败之间的内在联系，有利于消除或者遏制利益冲突和腐败的产生。

（2）预防理论

预防是指对某一事物的事先防范。百年来，各国腐败大案层出不穷，并呈现出跨国的特点。这使国际社会逐渐领悟到，单靠事后惩治已远不能遏制腐败的蔓延，要应对全球性的腐败，必须注重预防，把预防放在首要的位置。^[28]由此，“预防理念”应运而生。这不单是一种观念上的转变，更是一种职能的转变。1989年11月，第4届国际反贪污大会在澳大利亚悉尼召开，会议主题是“九十年代的反贪防贪战略”。大会明确指出：消除贪污、腐败要以预防为主。这说明，预防理念已经成为世界各国在反腐败问题上的共识。另一个例证是《反腐败公约》所规定的预防理念与机制。它首次在全球范围内建立了预防和打击腐败犯罪并加强国际合作的六大机制。作为其中之一的预防机制，奠定了预防腐败国际合作的坚实法律基础，并为各国预防腐败提供了法律指南和行动准则。^[29]它所倡导的防止利益冲突制度就是这样一种预防性制度。因为防止利益冲突是预防腐败的前提。预防理论强调关口前移，把权力关进“笼子”里，防止官员步入贪腐歧途。

3.道德与意志基础：防止利益冲突立法现实正当性和合法性的理论依据

（1）“公务员个人利益法定自我丧失”原则

按照西方古典政治学家的理论，公职人员是受全体人民的委托来管理公共事务的，其行使权力的合法性基础是全体社会成员的同意与认可。“在行政官个人的身上，我们可以区别三种本质上不同的意志；首先是个人固有的意志，它仅倾向于个人的特殊利益；其次是全体行政官的共同意志……可以称之为团体的意志……；第三是人民的意志或主权的意志，这一意志无论对被看作是全体的国家而言，还是对被看作是全体的一部分的政府而言，都是公意。一个完美的立法之下……公意或者主权的意志永远应该是主导的，并且是其他一切意志的唯一规范。”^[30]因此，公职人员的一切行为和个人利益都要服从国家利益或公职利益，都应该遵守“公意”的要求。^[31]这也可以叫做公职人员个人利益的法定“自我丧失”，也正是这种个人利益的法定“自我丧失”，为防止利益冲突奠定了合法性基础。^[32]

（2）“公职人员私权利有限”原则

现代西方法制国家普遍奉行“公职人员私权利有限原则”，即公职人员必须让渡一些私权利而服从公共利益的需要。因为必须进行制度设计以保护公共利益不受侵犯，否则，公职人员的隐私活动会伤害到公共利益。如，被称为“阳光法”的公职人员财产申报制度作为美国防止利益冲突、预防腐败的一项重要制度，其用意不在于公职人员申报的财产本身，关键是看其财产的来源是否存在利益冲突，是否影响公正施政。因而公职人员必须公布财产。公职人员私权利有限原则是财产公示的法理依据。

“公务员个人利益法定自我丧失”理论、“公职人员私权利有限”理论，从不同方面为防止利益冲突立法奠定现实正当性和合法性的理论依据。“公务员个人利益法定自我丧失”原则强调公职人员让渡私利、遵守“公意”；“公职人员私权利有限”原则要求公职人员让渡隐私服从公共利益的需要。

总之，行政伦理的落实要靠法律。行政伦理立法能够起到事先防范的作用，将腐败现象消除于萌芽状态。当今许多西方发达国家注重借助行政伦理理论，通过伦理立法，构建起公正、廉洁的廉政法制体系。

正由于东西方在遭遇腐败与利益冲突方面有着惊人的一致性，因而，上述防止利益冲突立法的理论基础和法理依据当具有普适性，当为世界各国的防止利益冲突立法提供理论基础和法理依据。

西方学术界致力于促进防止利益冲突理论提升的努力，不断开启和丰富了立法者的立法理念和立法原则，从而推动了防止利益冲突立法的进程。

【注释】

[1]“利益冲突”作为法律术语，最初用于民商事法律领域。其原义是指不同利益主体之间在利益方面的矛盾和对抗关系，目的是对社会主体之间的利益冲突关系加以规范和防控。到了二十世纪六七十年代，由于出现了公职人员个人利益与其履职所代表的公共利益之间相互交织的情况，为防止个人利益与公共利益发生冲突，加拿大、美国等率先在反腐败法律法规中引入了利益冲突的概念，用以专指公职人员因其公职身份所代表或维护的公共利益与其个人利益之间可能或正在发生的矛盾、对抗和冲突。因为每一个国家工作人员在其利益需求方面往往具有两面性：一是其在履行公职时所代表或维护的公共利益，二是作为社会成员个体所具有的私人利益。因而，在理论上，当公共利益和私人利益发生矛盾和冲突时，要求任何人都不得为了实现个人利益而损害公共利益。然而在现实生活中，由于公职人员拥有其他普通公民所没有的公共权力，这种权力为他们提供了为谋取私利而滥用政府资源的诱惑（［美］特里·L.库珀.行政伦理：实现行政责任的途径［M］.北京：中国人民大学出版社，2001 ：109），故为谋取个人利益而利用或滥用公共职务所赋予的权力的情况并不少见。而如果不能有效解决公职人员利益冲突，政府将失去公信力。为了防止利益冲突，就必须防止公职人员利用公权牟取私利、私利侵害公利的可能性变为现实，必须建立健全防止公职人员利益冲突的法律制度，以从源头上防治腐败。

[2]本小节已发表。见聂资鲁.防止公职人员利益冲突立法的理论与实践［J］.中国法学，2013，（6）.

[3]马国泉.美国公务员制和道德规范［M］.北京：清华大学出版社，1999：32.

[4]周永坤.权力结构模式与宪政［J］.中国法学，2005，（6）.

[5]马国泉.行政伦理：美国的理论与实践［M］.上海：复旦大学出版社，2006：143.(www.xing528.com)

[6]［美］特里·L.库珀.行政伦理学：实现行政责任的途径［M］.张秀琴，译.北京：中国人民大学出版社，2001：105、106、109.

[7]杰瑞米·波普认为：“公共部门的雇员在工作中如果受到个人利益的影响，便会产生利益冲突。因为人们会由于错误的理由而作出决策。”［新西兰］杰瑞米·波普.制约腐败——建构国家廉政体系［M］.清华大学公共管理学院廉政研究室，译.北京：中国方正出版社，2003：278.

[8]威廉斯认为，利益冲突是一种“情形”。在这种“情形”中，官员的私人经济利益足够影响或者可能影响官员履行公共职责。Williams，S.Conflict of Interest：the Ethical Dilemma in Politics［M］.Aldershot，Hants：Gower，1985：6.

[9]古泽塔认为，“利益冲突”指的是官员追求私人利益时与其有权力也有义务履行的公共利益相冲突的状况。Guzzetta，G.Legal Standards and Ethical Norms：Defining the Limits of Conflicts Regulations.Inc.Trost ＆ A.L.Gash（Eds.）.Conflict of Interest and Public Life：Cross-National Perspectives［M］.Cambridge，New York：Cambridge University Press，2008：23.

[10]“腐败的一个重要根源在于利益冲突，当一个人或一个集团的自我利益与其受委托的职责发生冲突时或其具有两个相互冲突的职责时，便会产生利益冲突。利益冲突是引起制度性腐败的重要因素。”Seumas Miller，Peter Roberts，Edward Spence.Corruption and Anti-Corruption：an Applied Philosophical Approach［M］.N.Y.：Pearson Education Inc，2005：46-59.

[11]Seumas Miller，Peter Roberts，Edward Spence.Corruption and Anti-Corruption：an Applied Philosophical Approach［M］.N.Y.：Pearson Education Inc，2005：46.

[12]马国泉.行政伦理：美国的理论与实践［M］.上海：复旦大学出版社，2006：275.

[13]Herman Finer.Administrative Responsibility in Democratic Government［J］.Public Administration Review，1941，（03）：35-38.

[14]Davis，M.Conflict of Interest［J］.Business and Professional Ethics Journal，1982，1（14）：17.

[15]Williams，Sandra.Conflict of Interest：The Ethical Dilemma in Politics［M］.Aldershot，Hants：Gower，1985：16.

[16]唐晓清，杨绍华.防止利益冲突制度：国际社会廉政建设的经验及启示［J］.当代世界与社会主义，2011，（2）.

[17]［美］特里·L.库珀.行政伦理学：实现行政责任的途径［M］.张秀琴，译.北京：中国人民大学出版社，2001：97.

[18]1880年，英国学者伊顿发表《英国公务员考试》一文，主张把公务员作为国家政治公正和道德风尚的检验和标志。美国学者狄莫克和弗里特兹也有相似的观点，他们要求公务员牺牲自己私人利益以便执行立法政策和决心把自己的精力、创造力注入工作中，在内心被唤起对民众及其根本利益尊重的良知。参见邵春明，王驰.西方行政伦理的历史演进及其对我国的启示［J］.甘肃行政学院学报，2005，（1）.

[19]鄯爱红.官德与行政伦理研究——道德建设“官德”先行［DB/OL］.http://www.ynce.gov.cn/ynce/site/school/Article_Print.jsp？ArticleID ＝6127，2012-8-3.

[20]经济人假设［DB/OL］.http://baike.baidu.com/view/61950.htm，2012-8-3.

[21]［美］布坎南.自由、市场与国家［M］.吴良健，等，译.北京：北京经济学院出版社，1988：53、49.

[22]［美］丹尼斯·C.缪勒.公共选择理论［M］.韩旭，杨春学，等，译.北京：中国社会科学出版社，1999：73.

[23]［英］休谟.休谟政治论文选［M］.张若衡，译.北京：商务印书馆，1993：19.

[24]［英］卡尔·波普尔.猜想与反驳［M］.傅季重，等，译.上海：上海译文出版社，1986：491.

[25]陈锋.美国公务员道德建设对我国反腐倡廉的启示［J］.廉政文化研究，2011，（1）.

[26]Robert D.Tllision，Roger D.Congleton.the Economic Analysis of Rent Seeking［M］.Edward Elgar Publishing Company，1995：133.

[27]MBA 智库百科［DB/OL］.http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%AF%BB%E7%A7%9F%E7%90%86%E8%AE%BA，2013-11-19.

[28]许道敏.预防腐败：当今世界的共鸣音［J］.党政干部文摘，2004，（2）.

[29]《反腐败公约》认为，预防是有效遏止腐败的基础。关于预防腐败的现代理念，《反腐败公约》提倡一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人（犯罪的高危人群）、行为（犯罪的高危空间）、事项（犯罪的高危因素）的全面控制；三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。参见陈正云.《联合国反腐败公约》将对我国反腐产生积极影响［DB/OL］.人民网，http://www.people.com.cn/GB/shizheng/1026/2171703.html，2003-11-5.

[30]［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，2010：97.

[31]公职人员对公共事务负有特别的责任，要求他们具有良好的品行，应是社会生活中道德的模范遵守者，对一般公民起表率作用。这要求他们的行为保持一定的“透明度”，以接受公众和社会舆论的监督。任何人出任公职，都必须部分地放弃其作为普通公民所应享受的某些权利，承担政府公职人员所必须履行的道德义务。这在学理上被称为“公务员个性的法定自我丧失”。

[32]沈士光.推动和落实官员财产申报制度［N］.学习时报，2009-3-16.