民事抗诉中检察机关调查取证权的规定优化

虽然现行《民事诉讼法》对民事抗诉中检察机关调查取证权之规定付之阙如，但2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《检察院抗诉规则》)却作了一定设置。其第18条规定:“有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。”上述四种情形中，前两种是对法院应行使调查取证权而未行使时对案件裁判产生消极影响的补救；第三种是对审判人员的违法行为进行的调查；第四种则是对法院在认证过程中出现的严重错误采取的应对措施。

(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证

这种情形是对《民事诉讼法》第64条第2款人民法院调查收集证据的呼应。诉讼中原、被告均有可能因客观原因难以收集到相应的证据而导致可能承担不利的诉讼后果，此时由法院的查证行为予以补充可以更好地贯彻当事人诉讼权利平等原则，使得诉讼的结果更接近于事实的真相，从而更好地维护当事人的合法权益。《民事证据规定》第17条对“客观原因”作了进一步明确，即申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。可见，此时法院的调查取证行为与其说是一种权力，更准确地说应是一种职责，其不履行直接导致的结果是当事人无法提供相应的证据。此时只有赋予检察机关进行调查取证的权力方可弥补当事人在举证上的缺陷，从而保障诉讼程序的实质平等。当然，此种情形下检察机关调查取证行为的启动应以当事人的申请为基础，当事人若不提出要求则可认为其已不需要相关证据，检察机关自不必费力劳神主动去调取。

(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证

该种情形是以1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)对人民法院调查收集证据范围的界定为基础的。《审改规定》第3条第3项规定，当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的，人民法院应予调查收集。然对人民法院在此情况下的调查取证，学界早已提出了强烈的批评，认为此种情况下由法院调查取证“直接有违举证责任原理”。^[29]在审理过程中，一旦出现当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的状况，即表明此时案件陷入了事实真伪不明的状态。此时人民法院所要做的乃是适用举证责任规则对案件作出裁判，由对该事实负举证责任的一方当事人承担事实真伪不明时败诉的后果，而不能由法院去主动调查收集证据。而最高人民法院在2001年作出的《民事证据规定》中对人民法院调查取证权的范围重新界定时也将此种情形排除在外。显然，人民检察院在此情形下调查取证权存在的前提已经丧失，“皮之不存，毛将焉附”，故人民检察院调查取证的范围也应作出相应的调整。《民事证据规定》第15条设定了两种法院可以依职权主动调查收集证据的情形:“(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”这一规定已经与大陆法系先进法治国家和地区的相关立法非常接近，已与法院查证的原理较为契合。

除第15条规定的法院应依职权调查收集的证据范围外，依第16条的规定，法院对其他证据的调查收集只能以当事人的申请为条件，没有当事人申请，法院不得进行调查收集证据行为，且对当事人及其法定代理人可以申请法院调查收集证据的范围也作了限制。第17条规定:“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。” 除该条第(三)项兜底条款使得“客观原因”界定不明外，第(一)、(二)确实属于当事人客观上难易自行收集的证据，从攻防手段平衡的角度来说，确实有请求法院调查收集的必要。对于当事人申请法院调取相关证据的方式，第18条规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”对于当事人申请法院调取相关证据的时间，第19条第1款规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”而第19条第2款则规定了对人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的救济，即人民法院应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

2015年颁布的《民诉法解释》进一步丰富了法院调查收集证据的情形并细化了相关条件和要求。该解释第94、95条规定，《民事诉讼法》第64条第2款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(2)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。其第96条细化了法院可以依职权主动调查收集证据的情形:(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除此五种情形之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。至于法院调查收集证据的程序，该解释第97条要求，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为

审判人员在审理案件时的贪污受贿、徇私舞弊及枉法裁判行为必然会影响案件的公正审理。一则为维护遭不公正裁判影响的当事人的合法权益，另则为对有贪污受贿，徇私舞弊及枉法裁判行为的审判人员予以制裁，检察机关在此种情形下自然可以行使抗诉权。但此时检察机关仅通过调阅案卷很难获悉相应的案情，而仅凭当事人的力量收集此类证据亦相当不易；同时，即使当事人可以获得一定证据也可能带有强烈的主观色彩，单以这种证据作为抗诉中指证审判人员贪污受贿，徇私舞弊及枉法裁判的依据，对审判机关和检察机关的权威均会造成消极的影响。因此，这种情况下，作为法定监督机构的检察机关被赋予调查取证权，既有获得证据的优势，同时相对于当事人来讲又可较好地保证证据的客观真实性。

(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证

对于此种情形下赋予检察机关调查取证权，笔者认为有待商榷。现代诉讼中，法院据以认定事实的主要证据多是由当事人提供的，若检察机关通过调阅案卷发现相关主要证据可能是伪证的，则只能由因法院对伪证的认定而承担不利诉讼后果的当事人承担证明法院据以认定事实的主要证据是否为伪证的责任，这才符合举证责任负担的基本原理。若由检察机关调取相关证据，显有越俎代庖之嫌，同时也会增加检察机关的负担；而且还会对当事人诉讼权利平等原则产生实质性的冲击。只有当法院据以认定事实的主要证据是由法院本身调查取得而检察机关认为可能是伪证时，检察机关才能予以调取，此时与当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集主要证据而人民法院应予调查未调取的客观效果是基本一致的。

综上所述，笔者认为，在民事抗诉案件中，检察机关在两种情形下可以进行调查取证:第一，对法院查证的缺失行为予以补救，目的是侧重于消除那些造成当事人客观上举证不能的原因，从而使其能够获得依法应该得到的证据，此情形下检察机关调查取证行为的启动应以当事人的申请为基础；第二，调取审判人员贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判行为的证据，目的是侧重于对审判人员相关违法行为的追究，维护国家审判机关的权威。同时，对民事抗诉调查取证权应从法律层面上予以明确，一方面有利于更好地维护当事人的合法权益；另一方面也可避免审判权和检察抗诉权之间不必要的摩擦，从而更有效地发挥民事抗诉制度的作用，这在修改后的《民事诉讼法》所确定的引起抗诉的事由大幅增加的现状下更具实际意义。

【注释】

[1]王胜明:《中华人民共和国民事诉讼法释义》(最新修正版)，法律出版社2012年版，第180页。

[2][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。

[3][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第28页。

[4]骆永家:《阐明权》，载民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(四)，台湾三民书局有限公司1993年版，第175页。

[5][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第125页。

[6][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。

[7]吕太郎:《民事诉讼阐明之理论及其趋向》，载吕太郎主编:《民事诉讼之基本理论》(二)，台湾元照出版有限公司2009年版，第76页。

[8]姜世明:《法官阐明制度发展之评估》，载《台湾法学杂志》2007年第11期。

[9][日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358页。(www.xing528.com)

[10]许士宦:《法律关系之晓谕义务》，载《台湾法学杂志》2007年第9期。

[11]许士宦:《法律见解之表明义务》，载《台湾法学杂志》2008年第8期。

[12]参见姜世明:《争点简化协议之效力——着重于其与诉之变更追加等制度之体系冲突》，载《台湾本土法学杂志》2007年第5期。

[13]参见[德]MunchKomm-ZPO/Prutting，1993，§296，Rn.122。转引自吴从周:《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[14]参见沈冠伶:《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000年第6期；许士宦:《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦:《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第335页。

[15]参见吴从周:《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。

[16]蔡虹:《释明权:基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。

[17]《民事证据规定》第3条第1款规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

[18]《民事证据规定》第33条第1款规定:“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”

[19]参见李国光:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第280页。

[20]参见赵钢:《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务——以〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第35条为分析基础》，载《法商研究》2005年第6期。

[21]参见包冰峰:《大陆法系的当事人询问制度及其启示》，载《南通大学学报》(社会科学版)2012年第2期。

[22]参见奚晓明:《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第80页。

[23][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第85页。

[24]宋晓明、刘竹梅、张雪楳:《〈最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉的理解与适用》，载《法律适用》2008年第11期。

[25]邹建章:《论民事检察监督法律关系》，载《中国法学》1997年第6期。

[26]刘芹玉、陈朝阳、王喜福:《民事检察举证责任探析》，载《人民检察》1998年第2期。

[27]孙谦、刘立宪:《检察理论研究综述》(1989—1999)，中国检察出版社2000年版，第240页。

[28]王今生、朱兴有:《析我国行政诉讼中的抗诉权》，载《法律科学》1992年第3期。

[29]赵钢、占善刚:《也论当事人举证与法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6期。