我国法院的阐明制度及优化方案

(一)我国现有相关规定之评述

纵观中华人民共和国成立以来的相关立法，我国民事诉讼领域并无涉及法院阐明制度的明确规定。如前所述，法院阐明制度乃建立在辩论主义基础之上，其是以辩论主义修正和补充者的姿态出现在大陆法系国家和地区民事诉讼中的。而对于在事实认定领域长期采取职权探知主义(甚至是超职权主义)的我国民事诉讼来说，在诉讼中占据绝对主导地位的法院无须通过阐明制度的设置即能有效地掌控事实审理的进程和结果。1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》第56条第2款“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”和第149条“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”之规定即集中彰显了这一点。随着改革开放的日期推进，法院对民事诉讼的绝对主导已难以适应民事审判的快速发展，加之对民事审判规律认识的不断深入，从1988年开始，我国法院系统开始进行民事审判方式改革，其核心便是凸显当事人的主体地位，淡化法院的职权色彩，具体到事实审理上，便是要强调当事人的举证责任。在1991年颁布的现行《民事诉讼法》中，第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和第168条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定即反映了这一改革动向的部分成果。随后，相关的改革继续推进，重点仍是改变庭审方式，变询问式审判方式为辩论式审判方式，同时强调当事人的举证责任。可见，与西方国家日益强调法院对民事审判的指挥和控制的做法相反，我国民事审判方式改革的目标之一则是弱化法院的职权。“这固然是对以往超职权主义的一种矫正，但是在辩论主义没有确立，当事人主体地位没有充分保障的前提下，单纯削弱法官的职权，只会将辩论主义中过分依赖当事人所带来的缺陷失当放大”^[16]，导致当事人在极为陌生的诉讼程序中茫然四顾、不知所措，从而使得不明了、不适当或不完备的诉讼状态时常发生，进而影响案件真相的发现和审判的实际效果，最终对司法的公信力和权威性造成消极影响。

鉴此，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)中，明确将第3条第1款对举证指导的规定^[17]以及第33条第1款关于送达举证通知书并载明相关事项的规定^[18]定性为法院应予阐明的事项^[19]，在我国民事诉讼辩论原则的框架下督促法官认真履行审判职责，适当地与当事人就事实问题进行合理程度的沟通，使当事人能够在一定程度上对诉讼的进程和后果作出合理预期，同时着手进行相应准备，从而有效保障其诉讼权利。此外，按照《民事证据规定》第35条第1款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，在一定条件下，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，从本质上来看，该行为并不符合阐明制度的应有属性。首先，从范畴上来看，阐明制度是与辩论主义相对应的，而法官告知当事人变更诉讼请求则对应于处分权原则^[20]。如前所述，阐明制度是对辩论主义的修正和补充，而法院告知当事人变更诉讼请求涉及的则是当事人对诉讼请求的处分，其乃是对处分权原则的增补和完善，两者所属的范畴明显不同。其次，从行为状态来看，阐明需以当事人的声明、陈述不当或不明确为前提，同时应阐明而未阐明的可成为当事人上诉的理由，而告知则无须符合这些要求。再次，从语境上看，在当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与受诉法院的认定不一致时，若法院仅是提示该当事人根据法律关系的性质或者民事行为的效力对攻击防御方法的提出进行相应调整，则应属于阐明的范围，但若法院直接告知当事人变更诉讼请求则涉及攻击防御行为本身，已远超出攻击防御方法的范围。最后，从规则层面来看，由上述大陆法系国家和地区关于阐明制度的立法例可知，法院可以从事实和法律两方面进行阐明，但均未将告知当事人变更诉讼请求归入阐明之列。

(二)阐明制度完善之建议

为使诚实信用原则切实对法院的审判行为发挥作用，实有必要对我国的阐明制度予以改进和完善。笔者认为，应从以下三个方面对法院阐明制度予以布设:

1.明确法院阐明的具体方式

无论是不明了的阐明或除去不当的阐明，还是补充诉讼资料的阐明或新诉讼资料的阐明，法院均可根据实际情况通过发问和晓谕两种具体方式进行。发问是法院以询问的形式要求当事人就其提出的攻击防御方法中不明确、不适当或不充分的地方予以说明^[21]，从而使当事人意识到其所提攻击防御方法的局限性，进而在法定或指定的期限内予以补充或完善的阐明方式。晓谕则是法院以说明的形式直接向当事人提示其所提攻击防御方法中不明确、不适当或不充分的地方，进而要求当事人在法定或指定的期限内予以补充或完善的阐明方式。两种方式最明显的区别在于，法院对当事人所提攻击防御方法的内容和目的不甚清楚，尚需通过询问来掌握其不明确、不适当或不充分之处时，法院乃运用发问的方式予以阐明；而当法院对当事人所提攻击防御方法的内容和目的相当清楚时，则可直接运用晓谕的方式达到阐明的目的。鉴此，发问和晓谕两种方式均应设定在今后我国民事诉讼的阐明制度中，由法院根据对具体案情的掌握情况选择适用。(www.xing528.com)

在明确阐明具体方式的前提下，还要注意法院阐明的程度，即法院阐明时应充分考虑到其阐明行为对双方当事人之间权益保护的平衡，不应因阐明使一方当事人受到额外的照顾而损及另一方当事人的利益。以诉讼时效为例，从规则层面来看，对法院在诉讼中能否主动适用或向当事人予以阐明存在明显分野:一种是主动援引。如最高人民法院1992年颁布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》(以下简称《民诉适用意见》)第153条即规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”1993年最高人民法院在《关于企业或个人欠国家银行贷款逾期两年未还应当适用民法通则规定的诉讼时效问题的批复》中也强调:“国家各专业银行及其他金融机构系实行独立核算的经济实体。它们与借款的企业或公民之间的借贷关系，是平等主体之间的债权债务关系。国家各专业银行及其他金融机构向人民法院请求保护其追偿贷款权利的，应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。确已超过诉讼时效期间，并且没有诉讼时效中止、中断或者延长诉讼时效期间情况的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”另一种是不主动援引。如《法国民法典》第2223条规定:“审判员不得自行援用时效的方法。”《日本民法典》第145条规定:“除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。”近年来，我国亦开始与上述大陆法系各国的做法趋向一致。2008年最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第3条即规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该规定与上述《民诉适用意见》第153条法院主动审查并援引诉讼时效的做法形成鲜明对比。促使最高人民法院作出这一调整的直接原因，便是其逐渐认识到，对诉讼时效的阐明对权利人权利保护影响重大，法院主动介入会使权利人和义务人之间的利益严重失衡，有损公平^[22]。基于私法自治的原则，法律显然不能强迫债务人接受时效利益。“仅仅因为过了一定的时间，就想逃避承担一种确定无疑的存在的义务，这种行为至少在以前的某些交易圈中被视为是不名誉的事情。因此，债务人在这里应当有可能不提出消灭时效之抗辩，而将其抗辩的内容限制在其他的证据上，如付款、抵销或者撤销”^[23]。因此，在当事人不以诉讼时效为由提出抗辩的情形下，“如果人民法院主动对诉讼时效问题进行释明，则无异于提醒和帮助义务人逃债，有违诚实信用的基本原则，也有违法院居中裁判的中立地位”^[24]。可见，即便诉讼时效届满，法院亦应对案件进行审理。哪怕是在缺席判决时，法院亦不应主动援引诉讼时效。缺席应视为缺席方承认对方当事人的主张，故缺席时即可认为其放弃行使包括诉讼时效在内的所有抗辩权。若当事人虽未到庭或在退庭前未提出诉讼时效抗辩，但其提交的书面答辩意见中提到诉讼时效抗辩的，则应认定其已提出。要注意的是，在我国诉讼实践中，各基层法院一般会向当事人发放诉讼风险提示书，其中即包含有关于诉讼时效的提示。笔者认为，该种提示乃是一种法院为保护当事人合法权利、普及法律知识所进行的抽象性说明，并非针对具体案件，因而不能算作对诉讼时效的主动适用，故不属于法院阐明的范围。当然，法院不予阐明诉讼时效抗辩的前提是“当事人未提出诉讼时效抗辩”。从平衡双方当事人利益的角度来考虑，应当对该前提条件作狭义理解，即当事人根本没有提出诉讼时效抗辩的任何意思表示；倘若有相关意思表示，只是表述不够充分、清晰或准确，则应认定该当事人有提出诉讼时效抗辩的意思表示，法院即应就此通过发问的方式使之明确。

2.明确当事人的异议权

从某种意义上讲，法院应在斟酌双方当事人利益平衡的基础上确定对攻击防御方法提出之阐明的内容和程度。而法院的自由裁量难免会因各种原因使得一方或双方当事人感到不公，为此，应赋予当事人对法院阐明行为的异议权，使当事人可以通过适当的渠道对法院的阐明行为提出质疑，从而在最大程度上增强阐明结果的可接受性。如《德国民事诉讼法》第140条即规定:“参与言词辩论的当事人，如果认为审判长关于诉讼指挥的命令或审判长以及合议庭其他成员的发问违法而提出异议时，由法院予以裁判。”《日本民事诉讼法》第150条亦规定:“当事人对指挥言词辩论的审判长命令或前条第一、二款所规定的审判长或合议庭其他成员的行为提出异议时，法院应对该异议作出裁定。”我国台湾地区“民事诉讼法”第201条规定:“参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪席法官之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议为裁定。”就我国而言，在当事人对阐明行为表示不服时，首先可以向实施阐明行为的法院提出异议，法院应在法定的期限内予以回应(以裁定方式为宜)，若法院拒绝回应或回应的内容仍难使当事人平服，则当事人可以通过上诉或申请再审的方式对该阐明行为的正当性提出进一步质疑。

3.明确阐明的法律效力

对于当事人提出攻击防御方法不明确、不适当或不充分的情形，法院可予以适当阐明。若当事人并不依照法院阐明的要求按期提供相应攻击防御方法，则法院阐明行为的实施即成为触发失权制裁的“导火索”。此时，可以说法院已经“仁至义尽”，当事人对后续逾期提出攻击防御方法行为的发生显然存在过错，即具备了失权制裁的可归责性，故法院在适当情形下即可对当事人逾期提出的攻击防御方法予以驳回。为防止逾期提出攻击防御方法的当事人不承认法院先期阐明行为的存在，法院应在进行阐明时制作相应笔录，并由当事人签字或盖章确认，以之成为后续施以失权制裁的依据。

就民事诉讼领域而言，个案审理中具体规则的“强制”约束比抽象原则的“软性”制约更具实益，具体规则的抽象、空洞甚至缺失会使程序的价值大打折扣。倘若立法者对程序本身的要求仅满足于原则化或抽象化的层面，则程序本身存在的意义便会消失殆尽。期冀法官以空泛的道德层面的诚实信用来严于律己进而充分保障当事人的诉讼权利，对法官个人的素质要求无疑是超脱现实的“大跃进”；而因此相应产生的规则空洞与抽象问题则无疑是逃避现实的“大撤退”。而阐明制度的完善则是诚实信用原则具体化的关键举措，应成为民事诉讼机制进一步改进的方向。