民事诉讼中的证明责任分配优化方案

(一)民事诉讼中的证明责任分配概述

1.民事诉讼中证明责任分配的原则

在注重理论体系精密化和严整化的大陆法系，以规范说为核心的法律要件分类说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位。尽管有不少新的学说^[44]诞生，且也有一定的生命力，但与法律要件分类说相比，毕竟缺乏系统性且操作性不强，故顶多只是在部分领域对法律要件分类说进行的补充，未能完全取而代之。法律要件分类说以其严密的逻辑性、体系性以及便于操作的优点仍然占据着大陆法系证明责任分配标准的通说地位，也是实践中法官分配证明责任的主要方法。在可以预见到的未来，对法律要件分类说予以修正仍然是证明责任分配标准发展的基本趋势。

在我国民事诉讼领域，长期占据证明责任分配主导地位的观点是所谓的“谁主张，谁举证”原则。1982年颁布的《民事诉讼法》(试行)第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定体现了这一原则，1991年颁布的现行《民事诉讼法》第64条第1款将其完全继承。此原则貌似合理，但若对其深入进行推理，便可发现其乃非逻辑性思维的产物。因为依此原则，在对同一事实存在与否发生争议时，一方当事人应就其关于该事实存在之主张负证明责任，而对方当事人则应对其关于该事实不存在之主张负证明责任，此时就出现了当事人双方必须同时对该事实承担举证责任的情况。若双方均未能通过有效的举证达到证明标准的要求，就出现了事实存否不明的情况，此时依逻辑推理双方都应承担证明责任，因而法官无法判定到底哪一方败诉。如甲请求法院确认其与乙之间存在买卖合同关系，乙予以否认。依“谁主张，谁举证”的原则，甲要就合同成立承担证明责任；而乙则应就合同不成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，法院既可以基于合同成立之事实真伪不明而作出对甲不利的驳回诉讼请求的判决，也可以因合同不成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，这显然与诉讼制度的基本原理是相悖的。可以说，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则等于未就诉讼中双方当事人的证明责任分配作出实质性的规定，因为任何一种证明责任分配原则都不能让当事人就同一事实从正、反两方面对其承担证明责任，这是一项最基本的证明常识。

《民事证据规定》首次在我国民事诉讼领域确立了现代意义上的证明责任制度。其第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，我国在证明责任分配原则问题上基本采纳了法律要件分类说的理论。这主要是由于该学说在理论上已较为成熟，在我国已为学界所广泛认同，并且也具有广泛的实践基础。但不能否认的是，因对证明责任分配本质的认识不清，该规定存在着明显的缺陷。一方面，错误地界定了证明责任适用的前提条件。如上所述，在法律要件分类说下，证明责任得以发生的前提条件是作为当事人主张的法律构成要件的法律事实处于真伪不明的状态。而本条第2款却对该已达成共识的结论置若罔闻，将“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张”作为证明责任发生的前提条件。虽然在整个案件没有证据或证据不足以证明争议事实时，由负有证明责任的当事人承担不利后果在表述上好像顺理成章，但是经不起逻辑检验的。我国《民事诉讼法》第119条第(3)项规定，起诉时必须有事实和理由，此即意味着没有任何证据不可能开启诉讼程序，故不存在“没有证据证明当事人的事实主张”的案件；而“证据不足以证明当事人的事实主张”也不等于争议事实真伪不明，因为其本身无法排除证据可以证明争议事实为虚伪这一可能性。另一方面，错误地界定了证明责任的客体。证明责任源于对当事人法律主张的否定，尽管这种否定以对作为当事人主张的构成要件的法律事实的否定为中介，但这不表明这些法律事实即为证明责任的客体，二者之间没有合乎逻辑的对应关系。对一项法律事实的否定本身也没有“有利”与“不利”的区分。所以，将“负举证责任的当事人承担的不利后果”界定在“当事人的事实主张”之上，在逻辑上犯了将间接关系简约为直接关系的错误。而2015年《民诉法解释》第91条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”则更为明确地将法律要件分类说确立为我国民事诉讼领域证明责任分配的基本原则，适用于除特殊类型案件之外的所有民事案件的处理。

还值得注意的是，《民事证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。从表面上看来，赋予法官自由裁量权似乎能够有效地对法律要件分类说予以补充，但不得不承认的是，若依此规定操作能有可能使证明责任在诉讼终结前即被适用。即于诉讼终结之前就已确定了败诉者，从而使得其后继的程序流于形式；同时，还可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。

2.民事诉讼中证明责任分配的例外

(1)民事诉讼中证明责任分配例外的缘起。

民事诉讼中证明责任分配原则的例外，在我国常被冠以“证明责任倒置”(或“举证责任倒置”)之名。^[45]证明责任倒置首先由德国学者于20世纪50年代提出，并随之由德国在判例解释中予以确立，使之具有法律效力。其后，这种做法在大陆法系国家普遍得以确认，成为修正法律要件分类说的重要方法。

一般认为，只有在成文法至上的大陆法系国家和地区才存在“证明责任倒置”的概念；而对证明责任分配实行个案决定的英美法系国家和地区则无证明责任分配规则的一般与例外之分。即大陆法系采取的是一般加例外的证明责任分配方式；英美法系则采用价值衡量的分配方式。这种认识显然失之偏颇。因为，作为大陆法系国家证明责任倒置前提和基础的法律要件分类说是建立在对民事实体法律规范进行分析基础之上的，而实体法乃是从无数个案中得出的共同点的集合，是无数次具体价值衡量上升到法律层面的结晶。可见，实体法本身就蕴含有一定的价值，故以此为基础所进行的证明责任分配无疑也理所当然地体现有价值衡量的理念。

近代民法所要求体现的核心价值理念便是追求法的安定性，即对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果；同时由于此时民事主体的平等性和互换性，^[46]这就对民法提出了定型化的要求，使得作为民法理念的社会正义体现为着重强调形式正义，人格抽象、契约绝对自由和过失责任等均为其表现。分析法律要件分类说的实质，可发现其显然是近代民法的产物:其一，以成文法为基础，用法律条文的形式对证明责任分配的标准分类加以确定；其二，认为一切案件均可按成文法确定的标准进行证明责任分配，无须法官发挥主观能动性；其三，注重形式正义，从形式上进行分配，充分考虑体系上的完整性和逻辑上的严密性。随着资本主义进入垄断阶段，近代民法也发展成为现代民法。随着科技的突飞猛进，在物质文明高度发展的同时，也导致了两极分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种社会问题的出现。此时民事主体的平等性和互换性在很大程度上已丧失。这些都导致民法的价值观念由追求法的安定性转向侧重于追求法的社会妥当性，这既是维持社会稳定的需要，也是民法自身保持其生命力的需要。民法的理念也由强调形式正义转为着重实质正义，^[47]在民法模式上就表现为人格的具体化、对契约绝对自由的限制和严格责任等。这种民法理念的变化使得证明责任的分配也随之作出相应的调整，即对法律要件分类说予以修正。在某些特定类型的案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼等中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。^[48]由于诸多在近代民法时期不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证明责任分配，则原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这是与现代意义上民法的基本价值理念相悖的。价值衡量的结果要求法律在进行规定时应向受害者倾斜，从而使他们有更大的把握获得赔偿。

在以法律要件分类说为基础、对证明责任进行分配的做法不作根本性改变的前提之下，寻求减轻当事人证明责任负担的途径有两条:一是从立法上免除某些侵权案件过错法律要件的证明责任，实行无过错责任；二是把部分侵权案件的过错及因果关系的证明负担倒置于对方，即将法律要件的一部分从权利发生规范的要件事实中排除，而从反面归入到权利妨害规范、权利受制规范和权利消灭规范的要件事实中去，产生所谓证明责任的倒置。由此可见，所谓证明责任倒置并非指本来由一方当事人承担的举证责任转换给另一方承担，而是指应由“此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”。^[49]所以，证明责任倒置仅是对以法律要件分类说进行举证明责任分配此一般情况下“正置”的补充，也是由法律预先设置好的，并不随具体诉讼的进行而发生改动，因而从实质意义上的证明责任分配角度来讲，并未发生所谓的倒置。

(2)我国现有相关规定及评述。

就我国立法来看，最早对证明责任倒置加以规定的是1984年颁布的《专利法》。该法第60条第2款规定:“在发生侵权责任纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”这便是产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中有关证明责任倒置的规定。尔后1986年通过的《民法通则》又规定了几种倒置的情况。

1992年的《民诉适用意见》第74条规定了几种特殊侵权诉讼实行证明责任倒置，其内容是:“下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”

最新关于证明责任倒置的有关规定是《民事证据规定》中的第4条第1款，其内容是:“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任:(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

与《民诉适用意见》第74条相比，《民事证据规定》第4条不仅弥补了前者规范的一些缺失，在内容上也更为丰富。其一，《民诉适用意见》第74条对倒置的对象规定得不够明确，究竟应将侵权责任构成要件中的哪些要件倒置给被告，未予以具体规定，只是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，这就产生一种被告对不存在侵权责任的全部构成要件事实均应负证明责任的错觉。《民事证据规定》第4条只对过错要件和因果关系要件实行证明责任倒置，并针对各类侵权诉讼逐一具体规定。其二，就《民事证据规定》第4条规定来看，新增了产品缺陷、共同危险及医疗事故三种侵权诉讼的证明责任负担规则，使这三种特殊侵权诉讼的举证有法可依。^[50]

但《民事证据规定》第4条仍然存在明显的缺陷。一方面，该条本意是规定证明责任倒置，但八类案件中，竟有三类(高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害及产品缺陷致人损害)并非是证明责任的倒置，而是完全意义上的证明责任一般分配。此三类均属特殊侵权责任中的无过错责任，受害人欲实现损害赔偿，须对损害事实、违法行为及因果关系进行证明；而被告若欲免责，就应对免责事由(即受害人的故意或法律规定的免责事由)加以证明——即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明——这恰是在按照法律要件分类说正常分配证明责任，无任何倒置之意。另一方面，将实体法已明文规定实行证明责任倒置的情况又做规定，似乎有法条重复之虞。从大陆法系国家和地区关于证明责任的立法模式来看，其主要有两种:(1)德国模式。该模式在民事程序法中不设如何分配证明责任的规定，而是在民事实体法中对其加以规定。(2)法国模式。该模式在民事程序法中对证明责任分配作原则性规定，而在民事实体法中规定证明责任分配的特殊形式作出规定。如《法国民事诉讼法典》第9条规定:“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”就我国民事诉讼而言，虽然《民事诉讼法》第64条确立的“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则存在诸多缺陷，但从立法体例来看，其乃是将证明责任分配的一般原则规定于民事程序法中；同时在《民法通则》《专利法》等民事实体法中规定证明责任分配的特殊情况，故采取的是法国模式。可见，在民事程序法的司法解释中又对证明责任的特殊形式重复加以规定，并无太大的必要性。

还应引起注意的是，由于“证明责任倒置”这一提法的片面性和模糊性，很容易对理论研究的深入和司法实践的发展产生误导；且从大陆法系各国和地区的相关立法，包括我国的立法来看，也从未出现过“倒置”的字眼。因此，在日后的理论研讨中，应逐渐淡化“倒置”的概念，抹去“倒置”的字眼，而以较为科学的“证明责任分配的特殊情况”这一提法取而代之。这样既可保证证明责任分配体系的完整性，又能兼顾证明责任分配的时代性。

(二)合同诉讼中的证明责任分配

按照法律要件分类说，合同法规范可以分为合同权利义务设立规范、合同权利义务变更规范和合同权利义务终止规范。合同法上的证明责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的合同权利存在有变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明；如有争议，有关事实应视为合同权利设立的事实。《民事证据规定》第5条规定:“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”负有证明责任的当事人不能证明自己主张的，应承担不利后果。

如在借贷返还纠纷中，债权人应就借贷合同成立的特别要件即金钱给付和借贷合意有关事实承担证明责任；至于合同成立的一般要件，如订立合同之人具有行为能力及意思表示真实等事实，则应由主张合同关系不成立的债务人就无行为能力及意思表示不真实等事实负证明责任。再如，借贷合同成立后，债务人若主张其已因变更为赠与或已经由债权人免除使得债务消灭，其应对该特别要件事实负证明责任；债权人则应对该债务消灭的一般要件事实的欠缺如存在被欺诈或被胁迫等事实承担证明责任。

《民事证据规定》第6条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”此条对劳动争议纠纷案件中的证明责任分配作了规定。有观点认为在此类案件中实行的是证明责任倒置，即将本应由劳动者承担的证明责任倒置给用人单位承担，并将此类案件定性为“劳动者不服用人单位决定而产生的劳动争议案件”。^[51]该结论的得出是建立在认为劳动者和用人单位的诉讼地位固定，即劳动者总是原告，用人单位总是被告的基础上的。但实际情形并非总是如此。当遇到因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议时，多数情况下的确是劳动者诉至法院，但也不排除用人单位诉至法院的情形。此时，用人单位必然要对其主张赖以成立的法律要件事实予以举证，此时便不存在证明责任倒置之趋势。因此，单纯认为因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的案件由用人单位承担证明责任为证明责任倒置是欠妥的。

(三)侵权诉讼中的证明责任分配

构成一般民事侵权行为，必须同时具备四个要件:(1)损害事实；(2)侵权行为与损害事实之间存在因果关系；(3)行为具有违法性；(4)行为人有过错。按照法律要件分类说，原告主张侵权行为成立时应对该四项要件事实的存在负证明责任。但如前所述，在某些特定类型的案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼等中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等，这均导致原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证明责任分配，则原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这是与民法的基本价值理念是相悖的。前面已对我国《民法通则》《侵权责任法》《民事证据规定》关于某些特殊类型侵权案件证明责任分配的规则进行了介绍，下面就我国现有法律框架下侵权领域另外两个值得注意的问题予以分析。

1.产品缺陷致人损害案件

如前所述，依《民事证据规定》第4条第1款第(6)项的规定，产品缺陷致人损害案件属于无过错责任案件，但案件的证明责任分配仍按照的是法律要件分类说的一般分配方式进行，即受害人欲实现损害赔偿，须对损害事实、违法行为及因果关系进行证明；而被告若欲免责，就应对免责事由(即受害人的故意或法律规定的免责事由)加以证明，即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明。要注意的是，该规定并不能覆盖销售者的证明责任。该规定中生产者的“免责事由”是指由2000年修改后的《产品质量法》第41条第2款所规定的未将产品投入流通、投入流通时引起损害的缺陷尚不存在及投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在三种情况。此三项免责事由只适用于狭义上的生产者，即制造者，对销售者不能予以适用。因此《产品质量法》第42条第1款规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”由此可知，《产品质量法》对销售者的侵权行为采取的是过错责任而非像针对制造者的侵权行为那样实行无过错责任。因此，在目前尚未有具体规定的情况下，只能按照法律要件分类说的一般要求，由受害者来负担销售者有过错的证明责任，但这明显不利于保护受害者(消费者)的利益。因为由居于弱势地位的受害者(消费者)来证明居于强势地位的销售者存在过错，从证据距离的远近、证明实力的大小及证明手段的多寡多各方面来讲均是明显不公的，也有悖于现代民法的常态价值取向。因此，对于销售者过错之证明责任显然应采取倒置的证明责任分配方法，由销售者对其侵权行为不存在过失这一法律要件事实承担证明责任。

2.道路交通事故损害赔偿案件

道路交通事故损害赔偿分为机动车与机动车之间的事故损害赔偿和机动车与非机动车、行人之间发生的事故损害赔偿两类。从证明责任分配角度观察，机动车与机动车之间的事故损害赔偿与其他普通侵权赔偿并无太多不同，而机动车与非机动车、行人之间发生的事故损害赔偿的证明责任分配则值得关注。

由于机动车自身所固有的特殊危险，世界各国大多将机动车与非机动车人、行人之间发生交通事故的归责原则规定为无过错责任原则，即机动车一方是否承担责任与其是否存在过错没有关联，只要是造成了损害结果，其就应当承担赔偿责任。我国《民法通则》第123条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任”的规定也确定了我国机动车与非机动车人、行人之间交通事故损害赔偿的的无过错归责原则。机动车驾驶方，由于一般不会在事故中造成自身伤亡，对于事故现场有能力保护，对有关证据有能力进行收集和保存，由其承担较多的证明责任，一方面可以促使机动车一方谨慎驾驶，另一方面也能避免机动车一方为逃避责任对事故现场和有关证据的破坏。《民事证据规定》第4条第1款第(2)项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”的规定重申了这一原则。而《道路交通安全法》第76条规定“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限度内予以赔偿。超过责任限度的部分，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶入已经采取必要处理措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”的规定则对机动车与非机动车人、行人之间发生交通事故赔偿的具体举证规则作了详细设置。

对归责事实损及害结果，作为原告方的非机动车、行人应对其承担全部的证明责任，从提供证据责任角度来讲，原告必须积极向法院提交相关证据以证明损害结果的存在，从证明责任角度来看，如果最终损害是否存在无法确认，原告则要承担对其不利的法律后果。作为被告的机动车在法律上对归责事实不承担任何证明责任。当然，为了降低原告所举证据的证据力，影响法官的事实判断，被告可以主动向法院提交证明原告请求不当的相关证据，但并不以其为必要。

至于减责和免责事实的证明责任分配则有所不同。由于原告诉请适用的法律规范结构中的法定事实构成部分为客观损害结果，而《道路交通安全法》所规定的作为机动车驾驶人减责和免责事由的非机动车驾驶人、行人是否违反道路交通法规以及是否对事故损失存在故意均与事故损害结果无关，既不能用来否定或是认可损害结果，也不能影响事故损害结果的大小。因而，这些法律事实不符合原告诉请适用的法律规范对事实的要求，很显然，当事人提出这些事实的目的是为了引入一个新的法律规范，从而达到对自己有利的法律适用结果，这就产生了机动车驾驶方的证明责任，即在减责和免责事由这一法律规范之下，机动车驾驶方应当对该事实负证明责任。而非机动车驾驶人、行人针对不适用这一法律规范的反驳并未引入新的法律规范，故不承担证明责任。

【注释】

[1]证据调查的结果，即法官从证据方法中获取的证据资料无疑是法官自由心证最重要的内容和对象，是案件事实认定的主要依据。但应注意的是，除证据调查的结果之外，证据调查过程中出现的特定情形也可能成为法官自由心证时斟酌的对象，进而成为案件事实认定的依据，有些国家和地区的证据法理论中将其称为“全辩论意旨”(刑事诉讼与民事诉讼不同，因其实行证据裁判主义原则，认定事实必须全部依据证据资料，而不能依据全部辩论意旨)。比如当事人或其诉讼代理人在诉讼中的态度、当事人对主张的变更、当事人的自认及撤回、当事人提出特定攻防手段的时机、证人的状况及勘验或鉴定所遇到的情况等。这些情形虽并非证据调查的结果本身，但可能对证据调查的结果产生某种程度上的影响，进而影响法官心证的形成，故也将其列入心证的内容之列。

[2]事实“真伪不明”包括五项构成要件:(1)原告方针对该事实提出了实质性的主张；(2)被告方则针对该事实提出了实质性的相反主张；(3)对争议事实真伪与否确有证明的必要；(4)双方用尽合法、可能的手段仍无法使法院获得足够心证；(5)口头辩论已经结束，而法官心证不足的情况仍无法改变。参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页。

[3]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第69页；陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第437页；王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第349页。

[4]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第70页；陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册)，台湾三民书局1984年版，第6页。

[5]早期日本学者也从提供证据责任层面理解证明责任的内涵。如松冈义正先生即认为，证明责任是指当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实的必要。参见[日]松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。

[6]参见Rosenberg，Die Beweislast 5.Aufl.S.18 ff.转引自陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册)，台湾三民书局1984年版，第6页。

[7]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第46页。

[8]摩根教授认为，从事审判的法官，对于每一系争的命题，必须决定:(1)若在证据之质与量的方面，如未充分提供使足以发现该命题为真实时，何造当事人将告败诉；(2)若于举证程序终结时，陪审团尤无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉。易言之，法官必须决定何造当事人应负担未提供充分证据，足使陪审团为特定发见的危险，以及何造当事人应负担未说服陪审团的危险。参见[美]Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第45页。

[9]该条件是指在某人指示并掌控对该胶片或电子记录的制作时，他已经在其上面、或在其放置与保存的密封容器上了标签，或者已经为该胶片或电子记录附上了一份证明书，该证明书签有日期，并用以表明制作该胶片或电子记录活动处于此人的指示或掌控之中的事实。

[10]罗森贝克教授指出，鉴于认识手段的不足及认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生当事人对案件事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的情况。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事实不可能在每个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明尚未发生。参见[德]罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1~2页。(www.xing528.com)

[11]参见李浩:《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。

[12]参见樊崇义主编:《证据法学》(第三版)，法律出版社2004年版，第280页。

[13]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第20页。

[14]参见张永泉:《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第167页。

[15]当然，对于提供证据责任也并非没有任何法律规定。如《德国民事诉讼》法第445条第1款规定:“一方当事人对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实询问对方当事人。”该条文表明，只有负担提供证据责任的当事人才可以申请询问对方当事人，而此时的询问，显然是履行提供证据责任的行为。第597条第2款关于在书证程序中，原告必须用法定的证明手段对其主张进行有效的证明，否则将驳回起诉的规定，更凸显提供证据责任的独立存在。因为这里法律严格要求以(未履行)提供证据责任来判决，即使案件事实尚未出现真伪不明的状态。此外，《德国民事诉讼法》第139条、《日本民事诉讼法》第149条第4款和我国台湾地区“民事诉讼法”第199条第2款关于法院行使阐明权促使当事人举证的规定，以及在相关条款中关于当事人双方应以准备书状记载攻击或防御方法的规定，均从立法上承认了提供证据责任的存在。

[16][日]松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。

[17]虽然在20世纪初也有学者将德国学者提出的证明责任双层含义说介绍到日本(如1917年雉本朗造发表的《举证责任的分配》)，但直到20世纪60年代之前，日本关于证明责任的主流观点仍然是将其解释为提供证据的责任。在日本，举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，其含义也一致。此后，为了防止使用中产生混乱及无谓的争议，逐渐约定俗成地将客观的举证责任称为证明责任，逐渐减少举证责任和立证责任这两个术语的使用。参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第423页。

[18]此时学者在研究中基本都用的是“举证责任”的表述。参见段春生:《对民事诉讼举证责任的探讨》，载《法学》1989年第11期；姜亚行:《民事诉讼举证责任理论研究综述》，载《政治与法律》1990年第5期；魏江涛:《民事诉讼举证责任分配原则》，载《现代法学》1990年第4期；王锡三:《试论举证责任的转换》，载《现代法学》1990年第4期；李祥琴:《论民事诉讼中的举证责任》，载《法学研究》1990年第4期；韩海东:《亦谈举证责任》，载《当代法学》1990年第2期。从目前能够收集到的资料来看，最早使用“证明责任”这一表述的是田平安教授1985年发表的论文。参见田平安:《论民事诉讼中的证明责任》，载《政治与法律》1985年第6期。

[19]柴发邦主编:《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213页。

[20]《民事诉讼法》颁行前后，我国学者对证明责任问题有过一段时间的集中关注。参见许康定、康均心:《论证明责任》，载《法学评论》1991年第4期；江伟、尹小亭:《民事诉讼举证责任若干问题的思考》，载《政法论坛》1991年第2期；单云涛:《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》，载《法学研究》1991年第5期；隆崇东:《浅谈举证责任与证明责任》，载《政法学刊》1991年第4期；朱云:《浅谈举证责任与证明责任异同问题》，载《法学杂志》1992年第1期；汤维建:《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期；孔德然:《简评民事诉讼中的“举证责任倒置”原则》，载《政治与法律》1992年第1期；秦拓:《也谈举证责任倒置》，载《政治与法律》1992年第6期；李浩:《英国证据法中的证明责任》，载《比较法研究》1992年第4期；刘海东、徐伟群、尤海东:《举证责任和证明责任》，载《法学》1993年第3期；汤维建:《英美法上的证明责任概念》，载《环球法律评论》1993年第2期；邓代红、王映辉:《民事诉讼举证责任倒置的若干问题》，载《法学评论》1993年第6期；杨秀清、安永茂:《举证责任的分担及转换》，载《河北法学》1993年第5期；柴发邦、李浩:《两种含义举证责任之比较》，载《中国法学》1993年第4期。

[21]参见张梓太:《环境侵权诉讼中原告举证责任减轻原则》，载《法学杂志》1995年第2期；李浩:《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《政法论坛》1996年第1期；陈刚:《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第2期；陈刚:《证明责任问题散论》，载《法商研究》1999年第5期；毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期。此时学者在研究中基本都用的是“举证责任”的表述。参见段春生:《对民事诉讼举证责任的探讨》，载《法学》1989年第11期；姜亚行:《民事诉讼举证责任理论研究综述》，载《政治与法律》1990年第5期；魏江涛:《民事诉讼举证责任分配原则》，载《现代法学》1990年第4期；王锡三:《试论举证责任的转换》，载《现代法学》1990年第4期；李祥琴:《论民事诉讼中的举证责任》，载《法学研究》1990年第4期；韩海东:《亦谈举证责任》，载《当代法学》1990年第2期。从目前能够收集到的资料来看，最早使用“证明责任”这一表述的是田平安教授1985年发表的论文。参见田平安:《论民事诉讼中的证明责任》，载《政治与法律》1985年第6期。
柴发邦主编:《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213页。
《民事诉讼法》颁行前后，我国学者对证明责任问题有过一段时间的集中关注。参见许康定、康均心:《论证明责任》，载《法学评论》1991年第4期；江伟、尹小亭:《民事诉讼举证责任若干问题的思考》，载《政法论坛》1991年第2期；单云涛:《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》，载《法学研究》1991年第5期；隆崇东:《浅谈举证责任与证明责任》，载《政法学刊》1991年第4期；朱云:《浅谈举证责任与证明责任异同问题》，载《法学杂志》1992年第1期；汤维建:《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期；孔德然:《简评民事诉讼中的“举证责任倒置”原则》，载《政治与法律》1992年第1期；秦拓:《也谈举证责任倒置》，载《政治与法律》1992年第6期；李浩:《英国证据法中的证明责任》，载《比较法研究》1992年第4期；刘海东、徐伟群、尤海东:《举证责任和证明责任》，载《法学》1993年第3期；汤维建:《英美法上的证明责任概念》，载《环球法律评论》1993年第2期；邓代红、王映辉:《民事诉讼举证责任倒置的若干问题》，载《法学评论》1993年第6期；杨秀清、安永茂:《举证责任的分担及转换》，载《河北法学》1993年第5期；柴发邦、李浩:《两种含义举证责任之比较》，载《中国法学》1993年第4期。

[22]参见陈刚:《证明责任法与“当面点清”原则评析》，载《法学》2000年第1期。

[23]要件事实，是指产生法律效果所必要的实体法上规定的要件所对应的事实，即可以作为实体权利变动原因的事实。要件事实的核心问题，是诉讼中双方当事人就某种事实是否负有证明责任，从提起诉讼之前的证据收集活动到诉讼中对争点的整理，以及对于法院的诉讼指挥、决定审理的基本方针等阶段都起着作用，是诉讼实务的基础，是诉讼中不可缺少的一个问题。参见[日]奥田隆艾:《司法研修所教育及对法学教育的期望》，丁相顺译，载《法律适用》2002年第6期。

[24][德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第14页。

[25]陈刚主编:《比较民事诉讼法(2000年卷)》，中国人民大学出版社2000年版，第165页。

[26]我国传统观点均认为《民事诉讼法》第65条第1款乃是确立了我国民事诉讼领域“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。即当事人对自己提出的主张有责任提供证据。此原则貌似合理，但若对其深入进行推理，便可发现其乃“非逻辑性思维的产物”(陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第230页)。因为依此规则，在对同一事实存在与否发生争议时，一方当事人应就其主张该事实存在负证明责任，而对方当事人则应对其主张该事实不存在负证明责任。此时，就出现了当事人双方必须同时对该事实承担证明责任的情况。若结果是双方均未能通过有效的举证达到证明标准的要求，就出现了事实存否不明的情况。此种情况下，依逻辑推理，双方当事人都应承担证明责任，此时法官显然无法判定到底哪一方败诉，但这显然与诉讼制度的“两造对立”原则(此原则要求法官必须对诉讼作出胜败判决)相悖。可以说，“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则等于未就诉讼中双方当事人的证明责任分配作出实质性的规定，因为任何一种证明责任分配规则都不能让当事人就同一事物从正、反两方面均承担证明责任，这是一条最基本的证明常识。之所以会出现这种情形，是因为我国之前的民事诉讼领域长期对有关证明责任各项概念之间的关系尚未厘清，尤其是在提供证据的责任和证明责任两个概念的理解和使用上经常发生混淆。根据“谁主张，谁举证”的所谓证明责任分配规则，证明责任是由一方当事人的主张确定的，先主张事实，尔后对此负证明责任。这实际上是颠倒了两者之间的关系。从表面上看，确实是先主张，后举证；但实际上却是证明责任决定主张责任。因为证明责任分配是按一定的标准预先由法律分配好的，而具体诉讼中原、被告双方的主张责任分配是“按照分配举证责任的同一标准进行的”(江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第163页)，即原、被告对其各自负有证明责任的事实同时也均负有主张责任。设置证明责任分配原则之目的在于确立一条诉讼中证明责任归属何方的抽象规则，与具体诉讼中原、被告的诉讼地位并无必然联系。大陆法系国家和地区对证明责任分配通常的做法是依照罗森贝克的法律要件分类说，即主张权利的当事人，应对权利发生规范的要件事实负举证责任；否认权利的当事人，应对权利妨害规范、权利受制规范和权利消灭规范的要件事实负举证责任。

[27][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第267页。

[28]罗马法规定，当原告承认证明不了自己的主张时，不得要求被告作与其立场相反的证明，因为按照事物的本性来说，否认某一事实的人所给予的证明是无效的。参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第57页。

[29]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第72页。

[30]参见张永泉:《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第182页。

[31]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第73页。

[32]在证明责任分配问题上，最重要的也是最著名的观点，当属罗森贝克的规范说。该学说在德国法上稳居绝对的统治地位。参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第262页。

[33]参见[德]罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第96页。

[34]参见[德]罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1~3页；[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第262~263页；[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第398~399页；[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第439~441页；陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册)，台湾三民书局1984年版，第16~17页；骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第74页；王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第350页；陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第440页；雷万来等:《论票据诉讼之举证责任的分配》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(六)，台湾三民书局有限公司1997年版，第101页。

[35]除此三类实体法规定外，罗森贝克还设置了一种权利受制规范，即赋予被请求方以形成权的规定，如消灭时效的抗辩、解除权和抵销权等，但后来罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范。参见[德]罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页；[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第165页；[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第420页。

[36]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册)，台湾三民书局1984年版，第18页。

[37]参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第399页。

[38]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第76页；毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第78~79页。

[39]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第89页；肖建华主编:《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第48页。

[40]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克、科隆:《危险领域分配证明责任——对联邦最高法院危险范围理论的批判考察》，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第289~290页。

[41]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册)，台湾三民书局1984年版，第30页。

[42][德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第332页。

[43]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第89页；肖建华主编:《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第47~48页。

[44]以上各学说均为大陆法系学者所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性的标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时要考虑政策、公平、证据所持、方便、盖然性和经验规则等诸多因素。其中最重要的要素是政策、公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以这种分配理论被称为“利益衡量说”。

[45]参见孔德然:《简评民事诉讼中的“举证责任倒置”原则》，载《政治与法律》1992年第1期；秦拓:《也谈举证责任倒置》，载《政治与法律》1992年第6期；邓代红、王映辉:《民事诉讼举证责任倒置的若干问题》，载《法学评论》1993年第6期；张卫平:《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001年第8期；单国军:《民事举证责任倒置研究——兼谈民事举证责任的“正置”》，载《法律适用》2002年第2期；李浩:《举证责任倒置:学理分析与问题研究》，载《法商研究》2003年第4期；叶名怡:《过错及因果关系推定与证明责任倒置——从事实到价值的思考》，载《北方法学》2007年第4期；宋朝武:《证明责任倒置新论》，载《证据科学》2007年第1期。

[46]参见梁慧星:《从现代民法到近代民法》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版，第234页。

[47]参见梁慧星:《从现代民法到近代民法》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷)，法律出版社1997年版，第242页。

[48]参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第229~230页。

[49]陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第247页。

[50]《侵权责任法》对医疗事故纠纷的证明责任分配进行了调整。依该法第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗事故纠纷的证明责任分配亦遵循证明责任分配的一般规则，不再将证明无过错和无因果关系的责任归由医疗机构承担。

[51]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第97页。