证明责任和相关概念之间的关系简析

(一)证明责任和提供证据责任

提供证据责任与证明责任之间存在密切的联系。对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据责任是为了避免因举证不能或不力而导致证明责任在诉讼终结时实际地发生；同时，当案件事实存在与否发生争议时，就该事实之成立承担证明责任的一方当事人在诉讼中首先即应承担提供证据的责任。

但是，二者之间存在本质上的差异:其一，性质不同。证明责任乃为实体法所预设，与程序法无关，与诉讼证明的过程本身也无关涉。当然，证明责任并非直接写在实体法的条文之中，而是需要通过法官在具体适用中通过对规则的解释和阐明去发现和确定。而提供证据的责任则并非规则所预设，而是在具体诉讼中随着案件审理的需要而产生并发生变化。^[15]可见，证明责任在当事人之间的实体法律关系产生之时即已生成；而提供证据的责任则是在当事人之间就实体法律关系发生争议进而诉诸法院且进入诉讼系属之后产生诉讼法律关系之时方才产生。其二，责任主体不同。证明责任只能根据实体法规则确立的请求权基础而由特定的一方当事人承担，且该主题下的证明责任始终固定于该方当事人，不会随着诉讼的进行而转移至对方当事人；而提供证据的责任却可在具体案件的审理过程中随着法官心证的变化而在双方当事人之间转移。其三，功能不同。提供证据的责任因其具备的随诉讼进程而动的特质反过来可以推动诉讼的进程；而证明责任则因其恒定不移的特质而难对诉讼程序的节奏产生实质性的影响。其四，适用不同。证明责任反映的是诉讼的共同规律，即举凡采取证据裁判主义的国家和地区，在案件真实处于真伪不明状态时，皆须依据证明责任规则所确立的不利后果的归属对系争案件作出裁判；而提供证据的责任则无法反映诉讼中的规律性内容，不同国家和地区的司法机关基于种种考量会在具体案件的处理中对此存在显著的差异。其五，后果不同。证明责任直接和诉讼的结果相挂钩，当系争事实真伪不明时，法官可直接据此判决就此事实承担证明责任的一方当事人败诉；而就某一事实承担提供证据责任的一方当事人如若不能有效的举证，则后续的进程虽会对其产生一定的不利影响，但并不必然导致其败诉后果的产生。

(二)证明责任和举证责任

我国证据法理论上一直并无“证明责任”这一术语，与之相关的是“举证责任”这一提法。“举证责任”这一术语最初引入我国时指的是提供证据的责任，并非包含证明责任的意思。这可以用当时曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正的观点予以佐证。他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”。^[16]该观点成为旧中国证据法学界关于“举证责任”含义的支配性学说。^[17]

中华人民共和国成立后的相当长一段时期内，证明责任被视为证据法理论研究的禁区。改革开放后，尤其是以1982年颁布《民事诉讼法》(试行)为契机，证明责任理论才开始日益受到法学界的关注。但此时的证据法理论乃是以苏联的证据法理论为蓝本，而苏联的证明责任理论则是以德国旧举证责任概念(即将证明责任界定为提供证据责任)为核心建立起来的。所以此时我国关于证明责任的权威观点仍然是将证明责任表述为“举证责任”，^[18]并将其理解为“当事人在诉讼中，对自己提出的主张，有责任提出证据，加以证明”。^[19]《民事诉讼法》(试行)第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定也表明了这一认识，并为1991年颁布的现行《民事诉讼法》第64条第1款所完全继承。^[20](www.xing528.com)

20世纪90年代中后期至本世纪初近十余年时间里，随着对证明责任研究的不断深入，我国证据法学界开始认识到以往对举证责任认识的局限性和片面性，逐渐将结果意义上即真正意义上的证明责任引入我国证据领域。^[21]所以，在当今证据法理论中，举证责任和证明责任是同一意思，是作为与提供证据责任内容相异的形态出现的。如《民事证据规定》第2条即规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

举证不等同于证明责任，其属于提供证据责任中的内容。在证据法语境下，提供证据的责任和证明责任乃是有着不同含义的概念。民事诉讼领域存在两种裁判:一是事实真伪分明的裁判；二是事实真伪不明的裁判。^[22]事实真伪分明的裁判是以本案的要件事实^[23]已被证明为前提的；但是，在当事人用尽法律所许可的发现真实的所有手段之后，某一要件事实仍然处于真伪不明状态时，法院显然不能直接以该事实的真伪已被确定为适用前提的法律进行裁判。然而，尽管该要件事实真伪不明，法院仍必须对本案作出裁判，因为法律禁止法院以事实不清为由拒绝作出裁判，即在要件事实真伪不明时，法官必须基于国家设置诉讼制度之目的承担裁判义务，此时便要依证明责任作出裁判。证明责任有主观证明责任和客观证明责任之分。客观证明责任，即狭义上的证明责任，是指法律规定当事人因其主张赖以存在的要件事实真伪不明而承担的败诉风险。主观证明责任，亦称提供证据的责任，是指当事人为满足法官对事实认定的需要而承担的提供证据的责任。客观证明责任在本质上属于法律责任的一种，其适用也仅与法律适用发生联系。它“早已经由法律事先设定好了，……总是抽象证明责任，绝不可能是具体的证明提供责任，因为它与具体的诉讼活动无关，仅当在要件事实真伪不明时，才应当借助于客观证明责任对实体争议做出裁判”^[24]。而提供证据的责任只在具体诉讼中发生，并随法官心证的进行而在当事人间发生转移，本质上属于证明评价的内容，只与法官心证发生联系。^[25]诉讼中，双方当事人均可能成为承担提供证据责任的责任主体，只要一方提出了一定事实主张，其即有责任提出相关的证据予以证明。现行《民事诉讼法》第65条第1款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”即是对此种提供证据责任的明确规定。^[26]证明责任一般引起举证行为，但举证并不必然以证明责任的存在为前提。如在证明法律关系生效之要件的过程中，非主张一方当事人一般不承担举证明责任，但在庭审中其也有权进行举证。对其而言，此时举证不是一种责任，而是一种权利。

(三)证明责任和主张责任

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实的责任。其存在的价值在于“回答每一方当事人必须提出那些主张的问题，如果他想避免诉讼上的不利、万不得已时的败诉”。^[27]实际上，主张责任也是一种后果，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。

我国向来是以《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定来界定主张责任和证明责任之间的关系的。该款的规定向来被俗称为“谁主张，谁举证”，即证明责任是根据当事人的主张责任所确定的，即当事人先主张特定事实，然后对该事实承担证明责任。此种理解流于浮泛，实则颠倒了主张责任和证明责任之间的逻辑关系。从表面上看，确实是先主张，后证明，但实际上是证明责任决定主张责任而非主张责任决定证明责任。因为证明责任是按一定的标准预先由实体法规则所设置明确，而具体诉讼中当事人双方主张责任的分配乃是按照证明责任分配的同一标准而进行的，即双方对其各自负有证明责任的特定事实同时也均负有主张责任。