证明责任的属性及其关键因素

从证明责任的概念产生伊始，学界便对其属性进行了不同程度的探究。对证明责任属性的看法向来众说纷纭。举其荦荦大者，主要有以下三种见解:

(一)权利说

此种观点认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，而因举证不力所致使的要件事实真伪不明被法院认定承担的不利后果只不过是当事人行使该权利时所承受的相应的负担。^[12]此种观点在对责任和权利两者的本质的认识上存在一定误区。权利之所以可称之为权利，其核心要素便是权利的主体可以根据自己的自主意愿对该权利进行自由处分，既可选择行使，亦可选择放弃，而选择的具体方式、时间和程度等在不违法的前提之下均可任性为之。而证明责任之所以被冠之以责任，即包含有被动承受且不可随性之意，其与权利之本旨相距甚远，风马牛不相及。

(二)义务说

此种观点认为，证明责任乃是当事人的一项诉讼义务，诉讼中因当事人不及时提供相应证据证明系争事实从而致使真伪不明而被法院判决承担不利后果就是违反该义务所致的法律后果的体现。^[13]与权利说相比，此观点在一定程度上反映出了证明责任所包含的强制之意，但将“义务”和“责任”予以等同未免失之绝对。一般来讲，违反义务一定会导致遭受法律预设的相应制裁；而未负法定责任却并非一定会招致直接的惩罚，只是会对责任主体产生一定的不利影响(此种影响可能是间接的)。而法官依证明责任分配规则对特定一方主体所作出的不利裁判并非一种针对该主体不提供证据的行为本身所进行直接的制裁，而是从案件整体审理的角度所采取的一种裁判的方法。(www.xing528.com)

(三)败诉危险负担说

此种观点认为，证明责任乃是一种因一方当事人对特定要件事实举证不能而使之真伪不明时法官所施以其的一种败诉的风险。^[14]与上述两种观点相比，此观点已与证明责任的属性最为接近，但仍存在些许不妥之处。因为通常所说的风险乃是一种可能发生但不一定必然发生的不利后果，其发生的概率因时因地而异；而当事人因举证不力所导致的由证明责任规则施以的败诉后果乃是实实在在的，不存在可能与否，即其已非盖然性的问题，而是必然性的结果。

可见，权利说、义务说和败诉危险负担说均存在不足之处，证明责任的根本属性在于，其是一种当事人因举证不力而会导致败诉的现实的负担，即当事实在案件审理最终仍真伪不明时，就该事实承担证明责任的一方当事人所应负担的不利后果。