证明责任与法庭言辞辩论的终结有关

现代法治国家均将对证据进行调查所获悉的结果作为案件审理的主要依据，^[1]即采取证据裁判主义的审理模式。在案件实际审理过程中，经由当事人的举证和质证等一系列环节，案件的系争事实可能表现为三种情形:一是法官对系争事实的存在形成内心确信；二是法官对系争事实的不存在形成内心确信；三是法官对系争事实的存在或不存在均未能形成内心确信，即系争事实真伪不明。^[2]在前两种情形下，因为法官已对系争事实的存在与否形成了明确的认知，故即可据此对案件作出明确的认定。惟在第三种情形下，因系争事实真伪不明，故一方面，按照事实认定的标准，法官不能当然地认定其为真实；另一方面，依据司法不得拒绝裁判的原则，法官亦必须对案件作出处理。此两难情形下，如若不设置相关的裁判规则供法官适用，则司法之窘迫可想而知——证明责任分配之规则应运而生。证明责任分配的相关规则专门用于处理法庭言词辩论终结后系争事实仍然处于真伪不明的状态，使得此种情形下法官的裁判有理有据。

证明责任的历史源远流长。从源头上来看，“证明责任”一词在古巴比伦的《汉谟拉比法典》中即已出现，其后古罗马学者针对诉讼中证明责任的运用总结出诸如“原告不举证证明，被告即获胜诉”、“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”、“事物之性质上，否定之人无须证明”、“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”及“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”等基本规则。^[3]但是，直到后续的德国普通法时代，证明责任在内涵上仍指当事人提出主张后必须向法院提供相应的证据，即特指提供证据的责任。^[4]而当案件的系争事实在审判终结时仍然真伪不明的，法院裁判的依据要么是对不提供证据一方当事人的惩罚，要么是看当事人在平时的口碑或者庭审时的表现，要么干脆回避判决，等等。

在证明责任理论发展的相当长的时间段内，学者们也多是从提供证据责任的角度来把握证明责任的内涵，对证明责任概念的解释就一直界定为证据提供责任(或称为主观证明责任、行为责任及形式上的证明责任)。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯·格拉查(Julius Glaser)。他在1883年率先提出了证明责任(Beweislast)概念的分层理论。格拉查认为，系争事实真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人提供证据的活动没有必然联系，是由案件本身的各种情况综合决定的。在系争事实真伪不明的情况下，依据司法不得拒绝裁判的原则，法官仍然要对案件进行处理，此时必须由相应规则来明确究竟应由何方当事人最终负担特定事实真伪不明的不利后果。鉴此，在承认证据提出责任(Beweisführungslast)的同时，证明责任还应包含第二层意思，即在法庭辩论终结后，因特定的主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力，从而应由特定一方当事人承担的诉讼上的不利后果。^[5]由于第二层含义与诉讼的结果有关，所以可将其称之为结果责任、客观证明责任、实质上的证明责任或确定责任(Festsellungslast)。^[6]继格拉查提出证明责任的双层概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步完善和发展了这一理论，使之很快成为德国证据理论界的通说，并逐渐在大陆法系其他国家和地区的证据法上得以确立。^[7]

英美法系证据法理论上对证明责任(the burden of proof)也作两层理解。^[8]一为提供证据的责任或举证负担(the burden of producing evidence或production burden)，是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，由法官通过指示评议进行判决。易言之，不管是哪一方当事人对争执的事实负证明责任，双方在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据予以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供相应证据加以证明，法官则应拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务，此时法官便将该事实作为法律问题加以处理，直接认定主张者负担败诉后果；如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务，若对方不提供证据，就表明他对所争执的事实没有争议，此时法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。二为说服责任或说服负担(the burden of persuasion或persuasion burden)，是指当事人若能提供相应的证据来证明其主张，且能够据此说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，法官即应对该责任的负担者作出有利的认定；如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。《美国加利福尼亚州证据法典》第1500.5条对关于借助计算机或计算机可读存储介质而使用或存储的计算机信息或计算机程序的打印材料的可采性和相关证明责任进行了规定:(1)如果某一计算机信息或相关程序乃是借助该特定计算机或计算机的可读存储介质而生成或存储的，则应当采纳有关该计算机信息或相关程序的打印材料，从而用以证明存在该计算机信息或程序，而不必考虑最佳证据规则的规定。(2)对于特定计算机系统记录的计算机信息或相关程序以及其复制件，不得直接引用最佳证据规则来排斥其可采性。(3)对于特定计算机信息或相关程序的打印件，可以直接推定其能够准确表示其所要表达的该特定计算机信息或相关程序的内容。但是，这一推定仅是一个可以影响证明责任的推定。如果参加司法程序的任何一方当事人提出证据来证明该打印材料乃是不可靠或不准确的，则打算将其作为证据引入的那一方当事人将必须承担下列证明责任，即该当事人必须通过占优势的证据来证明该打印材料是用于证明该计算机信息或程序及其内容存在的可以获得的最佳证据。第1500.6条则对视频或数字介质上的图像和打印材料的可采性及相应证明责任的分担作了规定:如果某一图像乃是通过视频或数字介质生成并存储的，则应当采纳有关该图像的电子打印材料，该材料可以用来证明存在该视频或数字介质方式生成或存储的图像及其内容，而不需要考虑最佳证据规则的规制。对于以视频或数字方式存储的图像及其复本，不得直接引用最佳证据规则从而致使其丧失可采性。对于以视频或数字方式存储的图像的打印材料，应当推定其能够准确表达所要表达的图像。但是，该推定是一个仅能够影响部分证明责任分配的推定。如果参加诉讼程序的任意一方当事人能够提供证据证明该打印材料是不可靠或不准确的，则打算将该打印材料作为证据使用的一方当事人将承担下列证明责任，即其必须通过提供占优势的证据来证明该打印材料是可以用来证明其所指的图像及其内容存在的可以获得的最佳证据。而第1550条和第1551条则分别规定了用作业务记录的拍摄复本和原件毁损或遗失时拍摄复本的效力:(1)如果在正常业务活动中制作了有关文书的复本或复制件，并用来作为业务记录的组成部分予以保存，则该复本与复制件享有同文书本身一样的可采性效力。此处的复本与复制件包括不可修改的光学图像复制件(即从技术上来说，该复制件无法对原始文件进行变更、删减或添加)、文件的影印件、微缩胶片、微缩胶卡、缩小的摄影带或其他摄影复本、复制件或放大件。同时，若原始文书仍然存在，则允许当事人提供该文件的副本、复制件或放大件并不导致排除原始文书的可采性。此时，法庭可以要求当事人提供打印输出的文件复本或复制件。(2)如果一份打印材料乃是根据某一原始文书的摄影胶片通过放大或其他相应技术而产生，而该原始文书在获得该胶片或来自磁性表面上的图像电子记录的复制件之后，发生了灭失或毁损，则在相应条件之下，^[9]该打印材料同原始文书本身具有同样的可采性。(www.xing528.com)

两大法系的证明责任理论虽然在形式上有所差异，但在本质上是一致的。两者都承认在证明责任的双层含义中，客观证明责任或说服负担为其本质，其存在的价值在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生任何的转换或转移；而提供证据的责任则是形式意义上的责任，其可以在具体的诉讼过程中发生转换或转移。从规则层面来看，除《美国联邦证据规则》第301条“在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担”的规定以制定法的形式将上述两层含义作了概念上的区分之外，其他各国和地区均未从制度层面对该双重含义作出明确划分。大陆法系国家和地区通常是在法的解释和判例中来阐释两者的区别。

总而言之，在现代证据法理论上，从狭义上讲，证明责任仅指结果责任，即在案件的法庭辩论终结之后，当事人因系争的要件事实未得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律效力而承担的诉讼上的不利后果；从广义上讲，除结果责任之外，证明责任还包括提供证据的责任，即当事人在具体的诉讼过程中，为避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性。本书在以下的论述中均在狭义上使用“证明责任”，与之相对应的提供证据的必要性则使用“提供证据责任”。