证据保全范围的优化策略及完善措施

对于证据保全措施可以适用于何种法定的证据方法，大陆法系主要国家和地区的诉讼立法之规定并不完全相同。从《德国民事诉讼法》第485条第1款和第2款的规定来看，对于证据可能灭失或以后难以取得以及对方当事人同意的两种情形下，证据保全的措施可以适用于证人讯问、鉴定人之鉴定以及勘验物等三种证据方法；在确定事、物的现状之情形下，证据保全则仅适用于鉴定。但在德国的民事审判实务中，此种证据保全并未完全排除对书证的适用，当事人可以通过法院之勘验或提起确认证书真伪之诉从而排除文书的伪造或变造，或经由讯问证人、鉴定人的方式间接认识到书证的内容。^[94]由于《德国民事诉讼法》第485条在制定之初，并未将当事人讯问认定为一种独立的证据方法，故当事人讯问不属于证据保全的范围。易言之，“讯问当事人本人者，乃法院调查当事人所提出证据之结果，对于应证事实之真否，不足得心证时而之证据调查也”^[95]。但在现今，《德国民事诉讼法》经修改已将当事人讯问界定为一种独立的证据方法的背景之下，德国学界普遍认为其也可以适用证据保全措施。^[96]

《日本民事诉讼法》并未对可予适用证据保全之证据方法的范围予以直接规定，但理论上和实践中一般均认为，人证、书证、勘验、鉴定以及当事人讯问等五种证据方法均可适用证据保全。^[97]

在我国台湾地区，其“民事诉讼法”对于证据可能灭失或以后难以取得以及对方当事人同意的两种情形下可予适用证据保全的证据方法之类型亦未明确，其理论上和实务中基本采取跟上述日本诉讼中一样的解释和做法，即认为在此两种情况下，证据保全可适用于所有种类的证据方法。^[98]而确定事、物现状的情形下证据保全仅则适用于鉴定、勘验或书证。

通过上述对证据保全功能的阐析可以看出，要对我国现有证据保全范围之相关规定予以改进，第一步便要对证据保全的功能进行重新定位，即将其予以扩大化，以此为前提再对具体范围进行充实和完善。总体来说，应从如下两方面着手:

(一)增加可予保全的情形

我国现有相关规定对证据保全范围的界定极为有限，仅囿于“证据有灭失或以后难以取得”(《民事诉讼法》第81条、《商标法》第58条及《著作权法》第50条)之时，为进一步体现证据保全调查证据及疏减讼源等现代型功能，应增加三种可予保全的情形:

1.对方当事人同意

在传统证据保存与固定意义下，证据保全不须具备当事人两造对立的讼争结构，只要申请人提起的申请符合法定条件，即便无相对人，法院亦可进行证据保全。但随着证据保全程序调查证据及认定事实功能的日渐显现，其逐渐发展为诉讼中证据调查程序的一部分。这就要求在一般情况下，证据保全并非只有申请人参与，而是应在明确对方当事人参与权的前提下，通过证据的保存来确定案件的相关事实，并预用于后续的诉讼程序，从而一方面促进案件真实的发现，另一方面增加和解的可能。因此，证据虽无灭失或以后难以取得的危险，如果经过对方当事人同意，当事人也可以向法院申请证据保全。此种情形主要目的不在于保存证据的现状或维持其效用，而在于事前确定事实关系，不必等到诉讼中的证据调查阶段再为证据调查，有助于实现诉讼经济。《德国民事诉讼法》第485条第1款即规定，除在证据方法有灭失或难以使用之虞外，当事人同意时，在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请，可以命令进行勘验、讯问证人或由鉴定人为鉴定。我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款也规定，经他造同意者，当事人得向法院申请保全。但司法实践中，除准备合意解决纠纷的当事人会合意启动证据保全程序之外，其他情形下适用该种保全的几率非常之少，从而使得该项规范并无太大的实际意义。从立法情况来看，在日本，一方面因其使用机会较少，另一方面也为防止频繁引发将来的诉讼，于1926年修正民事诉讼法时已将这项证据保全适用条件删除。^[99]因为除相互之间恶意串通的虚假诉讼之外，诉讼系属中对立的双方当事人之间存在明显的、相冲突的利害关系，此时，从常理上来讲，彼此之间不可能就相应证据是否保全达成一致，尤其是对己方不利的证据，均是千方百计使之不能为对方发现，遑论主动提出予以保全了。

2.确定事、物的现状

如前所述，证据保全的机能除了消极地保存证据而使之不致灭失外，更重要的在于经由先行的证据调查以确定案件事实，一方面有助于在本案诉讼系属中可集中力量就法律问题或其他较复杂的事实问题进行审理，另一方面也可以因某种程度上事实的查清而有助于促成当事人以裁判外的方式解决纠纷。而确定事、物的现状这种情形就集中地反映了这一目的。如在医疗纠纷中，医院的病历通常并无灭失或以后难以取得的危险，但为确定案件事实，避免遭到篡改，即有申请保全该书证的必要。又如，对于遭受人身伤害的当事人的人身伤害程度及原因也可以申请鉴定。此时，要以特定事、物的现状与当事人有一定利害关系方能进行。原则上并不须以本案诉讼的进行是否有胜诉的可能性为判断基准，一方面，证据保全所确定的事实有助于纠纷的解决从而避免诉讼即可，即“使当事人在了解、掌握事实之全貌后，得以判断是否有起诉之必要，或循调解、和解等其他裁判外纷争解决途径予以处理，以免提起不必要之诉讼，徒增当事人及法院之负担”；^[100]另一方面，即便进入诉讼，如果可以推进程序的迅速推进也属于该情形，即“不仅在于得以避免发生诉讼(有和解之可能)，并应扩及于得为诉讼资料之准备(构成诉讼上请求权之基础)之情形”。^[101]当然，对于利害关系的判断亦要谨慎判断，避免当事人动辄引用该规定，对程序的安定性产生纷扰。通常认为，我国台湾地区“民事诉讼法”关于“事、物之现状”范围的界定在理解上应持宽松解释的立场，即其除《德国民事诉讼法》第485条第2款的规定事项之外，还应包括“发生损害或瑕疵之发生原因、责任归属、排除瑕疵之必要方法或所需费用等事实”^[102]。学者对于“法律上的利害关系”或“法律上利益并有必要”的理解也是如此，认为原则上其并不须以本案诉讼的进行是否有胜诉的可能性为判断基准，只要证据保全所确定的事实有助于纠纷的解决从而避免诉讼即可，从而“使当事人在了解、掌握事实之全貌后，得以判断是否有起诉之必要，或循调解、和解等其他裁判外纷争解决途径予以处理，以免提起不必要之诉讼，徒增当事人及法院之负担”^[103]；此外，学者认为，即便进入诉讼，如果可以推进程序的迅速进行也属于该情形，即“不仅在于得以避免发生诉讼(有和解之可能)，并应扩及于得为诉讼资料之准备(构成诉讼上请求权之基础)之情形”^[104]。另有学者则认为，对于“法律上的利害关系”或“法律上利益并有必要”的判断应谨慎为之，避免当事人动辄引用该规定，对程序的安定性产生纷扰。^[105]

值得注意的是，在特定案件中，如果符合同时符合上述三种情形中的两种或三种，则当事人无须同时提起两种或三种申请，只需提出一种即可，即只要其中的一个获得法院同意，即可达到证据保全的目的。当然，若当事人据以提起申请的某一情形未能得到法院支持，则其可以换一种情形再次提出申请。另外，在不同的证据方法分别符合上述不同情形时，当事人应分别提出保全申请，法院也应分别进行审查和判断，进而分别实施保全措施，即其中的某一项或某几项申请的未予支持不影响对其他申请的支持。

3.证据可能即刻灭失或今后无法获取

为避免证据灭失或使用上的困难而采取一定的固定或保护措施，以期将来证据可以作为法院证据调查之对象，这是最传统、最广泛的证据保全适用的情形。证据可能灭失，如证人身患疾病有死亡的可能、鉴定或勘验之标的物将因自身之物理状态或因对方当事人的行为有消灭、变更的隐患、有关机关保管的文卷已将逾越保存期限有焚毁的可能的情形等；证据以后难以取得，如证人即将远行、证物即将为对方当事人和第三人携带出国等。^[106]有无证据可能灭失或以后难以取得的危险，应由法官依据案件的具体情况加以认定，尤其应对申请方的证据保全利益和对方当事人的证据保全负担之间进行利害衡量，在此基础之上决定是否进行证据保全。如对于申请人而言，在其以通常程序取得证据并无困难时，即可认为尚未达到证据保全的条件。大陆法系国家和地区的诉讼立法通常将证据可能灭失或以后难以取得作为证据保全程序启动之首要条件，如《德国民事诉讼法》第485条第1款规定:“在证据方法有灭失或难于使用之虞时，在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请，可以命令进行勘验、讯问证人或由鉴定人为鉴定。”《日本民事诉讼法》第234条规定:“法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据。”我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款规定:“证据有灭失或碍难使用之虞，得向法院声请保全。”

(二)延长可予保全的时间

依证据保全启动的时间不同，可以将证据保全分为诉前证据保全和诉中证据保全。诉前证据保全，是指在当事人起诉之前，案件尚未诉讼系属于法院之时，法院在法定情形下依当事人的申请对特定证据方法予以保存和固定并进行调查的程序。诉前证据保全除可以防止证据的灭失或难以使用，从而避免后续举证的困难外，因能够使欲主张权利之人在提起诉讼之前即能通过向法院申请证据保全而收集相关证据，将有助于法院在诉前了解案件相关事实，促进诉讼中证据调查程序的快速推进，实现审理的集中化，提高诉讼解决纠纷的效率；同时，也利于当事人预测和判断纠纷的实际情况和裁判的可能结果，进而促成诉讼外纠纷解决机制的运行，达到预防诉讼的目的。此外，当事人即使在将来提起诉讼，因双方在诉前证据保全程序中已就某些争议事项达成一致，故在法官审理时，可以减少争点，节省法院的司法资源和当事人的诉讼成本，达到促进诉讼经济的目的。诉中证据保全，是指在当事人起诉之后，案件已经诉讼系属于法院之时，法院在法定情形下依当事人的申请或依职权对特定证据方法予以保存和固定并进行调查的程序。与诉前证据保全可能存在后继诉讼程序开启与否的不确定相比，作为诉讼的一部分，诉中证据保全完全是证据调查的应有之意，故除可依当事人申请发动外，法院认为有必要时可以依职权发动(《日本民事诉讼法》第237条、我国台湾地区“民事诉讼法”第372条)，以免因当事人对证据保全的认知不足或时机选择的不当损及证据保全的效果，进而影响证据调查的顺利进行。

对于证据保全的时间范围，现行《民事诉讼法》第81条将我国一般民事诉讼领域的证据保全限定在起诉以后，仅在知识产权和海事诉讼领域，相关法律(《商标法》第58条，《著作权法》第50条及《海事诉讼法》第62条)规定法院可以在当事人起诉之前进行证据保全。对于绝大多数的普通民事案件，实践中乃由公证机关依《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第11项之规定根据当事人的申请在诉讼尚未形成之前办理证据保全公证。一般认为，在诉前由公证机关对可能灭失的证据进行保全，有助于减轻法院的工作负荷，同时还可以强化公证机关的业务职能。^[107]理论上也有观点认为，法院进行诉前证据保全即于理未合，亦无凭无据。^[108]

依笔者拙见，应该拓宽我国民事诉讼领域证据保全的时间范围，全面引入诉前证据保全，而非仅停留在现有的知识产权和海事诉讼等特殊领域，保证该制度在适用上的统一性和一致性。因为从本质上来说，现有公证机关所从事的所谓诉前证据保全绝非民事诉讼意义上的诉前证据保全，原因有四:第一，公证保全与民事诉讼法上诉前证据保全适用的领域不同。公证机关进行的证据保全应以双方当事人对有关法律事实无争议为前提，即公证确认的对象是没有发生争议的法律事实；而民事诉讼法上诉前证据保全的对象绝大多数都是双方有争议、申请人因各种原因不能自行收集或保存才向司法机关申请保全的证据。第二，公证保全与民事诉讼法上诉前证据保全的效力不同。公证机关没有采取强制措施的权力，现实中若保全证据受阻，一般难以继续开展；而民事诉讼法上诉前证据保全则必须有强制力为后盾，即法院在保全证据受阻的情况下，可以通过依法采取相应的强制措施来保障程序的顺利进行。第三，公证保全与民事诉讼法上诉前证据保全的功能不同。如前所述，民事诉讼法上诉前证据保全除保存证据外，还具有证据调查和促成纠纷讼外解决等更为重要的功能，这就自然要求证据保全的机关应与证据调查的机关相一致；而公证机关并非证据调查机关，其所从事的证据保全显然不具备上述民事诉讼法上诉前证据保全应发挥的功能。其四，若承认公证机关和法院均可进行民事诉讼法上的诉前证据保全，则两者所作证据保全效力发生冲突的情形在所难免，徒增当事人之负担，亦滞延纠纷的顺畅进行。因此，应将民事诉讼法上证据保全的时间扩至诉讼系属之前，使法院成为我国诉前证据保全的唯一主体。可适用证据保全。^[109]在我国台湾地区，其“民事诉讼法” 对于证据可能灭失或以后难以取得以及对方当事人同意的两种情形下可予适用证据保全的证据方法之类型亦未明确，其理论上和实务中基本采取跟上述日本诉讼中一样的解释和做法，即认为在此两种情况下，证据保全可适用于所有种类的证据方法。^[110]而确定事、物现状的情形下证据保全仅则适用于鉴定、勘验或书证。

总之，为促使证据保全制度在我国民事诉讼领域得以发挥实效，在日后改进我国证据保全机制时，首要任务便是应重新界定证据保全的范围。在将证据保全之机能予以扩大化后，对证据保全范围的完善应从两方面入手:一方面，从适用情形上来讲，在保持现有证据有灭失或以后难以取得之情形外，应增加对方当事人同意和确定事、物现状等两种较能体现证据保全调查证据及疏减讼源等现代型功能的情形；另一方面，从适用时间上来讲，应将法院可以采取证据保全措施的时间延伸至诉讼之前。由此双管齐下，方能完整地界定证据保全适用之应有范围。

【注释】

[1]李木贵:《民事诉讼法》(上)，台湾三民书局股份有限公司2007年版，第435页。

[2][日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第44页。

[3]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第515页。

[4]陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第444页。

[5][日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第63页。

[6][日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第329页。

[7][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第176页。

[8]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第420页；吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一)，中国政法大学出版社2003年版，第221页。

[9]蔡章麟:《民事诉讼法上诚实信用原则》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选编》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第35页。

[10]王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选编》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第377页。

[11][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第422页。

[12][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第549页。

[13]吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一)，中国政法大学出版社2003年版，第234页。

[14]纪敏:《全面理解和正确适用证据失权》，载《人民法院报》2006年12月25日，第5版。

[15]正因如此，从2006年开始，对举证时限和证据失权的研究急速降温，即便尚有少数研究也仅限于对举证时限制度的适用软化上。

[16]赵钢:《“能动司法”之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析》，载《法学评论》2011年第2期。

[17]2003年8月下旬，时任最高人民法院院长的肖扬同志在全国高级法院院长座谈会上强调，司法为民不是一句简单的口号，司法为民进一步揭示了新时期人民法院的工作宗旨，人民法院工作要牢固确立司法为民的宗旨。参见田雨:《最高法院提出司法为民是新世纪人民法院工作宗旨，肖扬强调要在11个方面下功夫为群众办实事》(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-08/24/content_1041912.htm)。

[18]纪敏:《全面理解和正确适用证据失权》，载《人民法院报》2006年12月25日，第5版。

[19][日]谷口安平:《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。

[20]纪敏:《全面理解和正确适用证据失权》，载《人民法院报》2006年12月25日，第5版。

[21][美]斯蒂文·N.苏本、马莎·L.米卢、马克·N.布诺丁、托马斯·O.梅茵:《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第84页。

[22]立法对当事人攻击防御手段平等地赋予乃是一种静态的平等；法官在审理具体案件过程中确保当事人诉讼权利的平等行使乃是一种动态的平等，动静相结合即可有效地保证审理进程和裁判结果的公正性。

[23]江伟:《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第513页。

[24]张永泉:《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第238页。

[25]齐树洁:《民事诉讼法专论》，厦门大学出版社2002年版，第75页。

[26]陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第82页。

[27]江伟:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第197页。

[28]从收集的资料来看，我国大陆学界多是在论及“举证责任倒置”时，间接涉及证明妨碍问题，既一般将其作为应适用举证责任转换的情形之一加以概述。仅有寥寥四篇专门论述证明妨碍的文章(按时间先后为序):尚启明所著《举证妨碍制度研究》(载曹建明主编:《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版)、贺秋平所著《析民事诉讼中的举证妨碍行为》(载《法律适用》2003年第9期)、张卫平所著《证明妨害及对策探讨》(载何家弘主编:《证据学论坛(第七卷)》，中国检察出版社2004年版)和汤维建、许尚豪所著《建立举证妨碍制度，完善证据立法》(载中国民商法律网)。

[29]本处《审改规定》和《证据规定》乃最高人民法院分别于1998年和2001年颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》两司法解释之简称。为行文之简便，本文涉及该两项司法解释均用此简称。

[30]参见93Eng.Rep.664(K.B.1722)，转引自黄国昌:《证明妨碍》，载台湾《月旦法学教室》第25期。

[31]我国民诉立法素承大陆法系之立法例，故在相关制度之考察上似应以大陆法系为背景；英美法系之制度构建虽不乏先进之例，但终因立法根基迥异于我国故鲜具可资借鉴之处。因此下文在对域外相关制度之评析中，均着重论述大陆法系主要国家和地区之理论及立法例。

[32]《德国民事诉讼法》第444条规定:“一方当事人意图妨害对方当事人使用书证或者致使书证不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”《日本民事诉讼法》第224条第2款规定:“当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定相同(即法院可认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实)。”

[33]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第67~68页。

[34]参见[韩]李时润、金玄卿:《论民事诉讼中的举证妨害行为》，载何家弘主编:《证据学论坛》(第三卷)，中国检察出版社2001年版，第471页。

[35]《德国民事诉讼法》第427条规定:“如果对方当事人不服从提出证书的命令，或者在第426条的情形(即进行了关于书证的讯问后，法院相信书证被对方当事人占有)，法院相信对方当事人并未细心追究证书的所在时，就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的形式和内容的主张，视为已得到证明。”《日本民事诉讼法》第224条第1款规定:“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”

[36]《德国民事诉讼法》第441条第3款规定:“适于核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依举证人的申请有提出的义务。对方当事人不服从提出适于核对的笔迹命令，或者在第426条的情形(即进行了关于书证的讯问后，法院相信书证被对方当事人占有)，法院相信对方当事人并未细心追究该项笔迹的所在时，就可以把该项证书视为真实。”《日本民事诉讼法》第229条第4款规定，若当事人无正当理由拒不服从法官命令其核对笔迹或印迹的裁定时，法院对于文书制作的真伪，可以认定举证人的主张为真实。如果伪造笔记体书写时，亦同。

[37]《德国民事诉讼法》第446条规定:“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”《日本民事诉讼法》第208条规定:“在询问当事人本人的情况下，该当事人无正当的理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述时，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。”

[38]如我国台湾地区现行“民事诉讼法”第368条规定:“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。”即明示起诉前当事人亦有保全书证、协助鉴定、勘验之义务。

[39]此种义务显然是一种实体法上的义务，如我国《公司法》第107条规定:“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”同法第157条第1款规定:“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。”

[40]但此时相应的问题又随之而来:当事人保存证据的范围究竟为何，即一方面其保存行为应从何时开始、至何时结束；另一方面其保存的证据在数量和种类上又作何要求。如对于某生产商，不可能因日后可能出现的产品侵权诉讼而要求其永久地保存与所有产品研发、生产及销售等整个环节有关的一切资料，这是一笔任何生产商都无法轻易承担的巨大成本；而同时，也不能因此就忽略其保存的必要性和重要性，否则极易导致证明妨碍现象的出现。此矛盾之解决、取舍之平衡，仍需作进一步探讨。

[41]法律赋予双方当事人平等的攻防手段，可称之为静态的平等；于具体的诉讼中，法官对双方当事人的诉讼权利予以平等地保障，可称之为动态的平等。两者结合，始能保证案件诉讼进程和审理结果的公正性。

[42]正是基于该原则的此项特点，在大陆法系国家和地区的民事诉讼理论上也将其称之为武器平等原则，即“当事人无论其在诉讼中为原告或被告，或诉讼外系高低阶层之关系，于诉讼中之地位一律平等”(姜世明:《论民事程序之武器平等原则》，载台湾《辅仁法学》第23期)。易言之，即指诉讼当事人“应有平等地适用诉讼制度之权利与机会，且平等原则之贯彻，不仅系为形式上之保障，亦应设法为有意主张权利而有障碍之人排除该等障碍，而为平等原则之实质保护”(邱联恭、许士宦:《口述民事诉讼法讲义》，1999年笔记版，第8页)。

[43]蔡章麟:《民事诉讼法上的诚实信用原则》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第17页。

[44]相关实证不胜枚举，极端的例子如处于被告地位的生产商明知其产品存有瑕疵，并给作为原告的消费者造成了损害，但仍可在诉讼中肆意地主张其无责任。

[45]参见蔡章麟:《民事诉讼法上的诚实信用原则》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第21页。

[46]参见石志泉:《诚实信用原则在诉讼法上之适用》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第3~4页。(www.xing528.com)

[47]蔡章麟:《民事诉讼法上的诚实信用原则》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第22页。

[48]此即客观真实和主观真实的区别，其牵涉哲学范畴，当事人因各方面条件所限，不可能对客观发生的事实作完全准确和真实的陈述，只可能就其主观上所认识到的事实负有真实陈述义务。

[49]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第691页。

[50]诉讼促进义务，不仅独属于当事人，法院作为诉讼主体之一亦应负有。如《德国民事诉讼法》第273条第1款规定:“法院应及时地采取必要的准备措施。在诉讼的任何阶段，法院都应该使当事人为及时而完全的陈述。” 即法院有义务及时采取必要的准备性措施以便使争议能够在审理中得到迅速、圆满地解决。但哪些措施属于“必要”则由法院自由裁量，其最终目的是使庭审不因缺乏必要的材料而被推迟。

[51]沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载台湾《政大法学评论》第63期。

[52]参见Stein/Jonas/Leipold，ZPO，282Rdnr.4，转引自沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载台湾《政大法学评论》第63期。

[53]如《德国民法典》第260条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等诸多规定。

[54]参见骆永家:《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》2001年第2期。

[55]我国台湾地区“民事诉讼法”第282—1条1款之规定前已述出，在此不予复列。同“法”第345条第1款规定:“当事人无正当理由不服从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”第367条规定，第345条之规定，于勘验准用之。

[56]如我国台湾地区“民事诉讼法”第282—1条第1款之立法理由即为:“当事人以不正当手段妨碍他造之举证活动者，例如，故意将证据灭失、隐匿或有其他致碍使用之情事，显然违反诚信原则；为防杜当事人利用此等不正当手段以取得有利之诉送结果，并顾及当事人间之公平，爰增设本条，于第一款规定，当事人有妨碍他造举证之行为者，法院得审酌情形，认他造关于该证据之主张或依该证据应证事实为真实，即法院得审酌当事人妨碍他造举证之态样，所妨碍证据之重要性等情形，依自由心证认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实，以示制裁。”

[57]采举证责任转换说的学者认为，举证责任转换说比自由心证说更具可操作性，其是由法律直接规定具体的处理结果，证明妨碍行为发生后将直接导致法律后果的发生；同时，在我国目前法院素质亟待提高之背景下，采自由心证说实难获得当事人和广大人民群众的认同。相关论述可参见贺秋平所著《析民事诉讼中的举证妨碍行为》，载《法律适用》2003年第9期。采自由心证说之学者论述可参见骆永家前揭文。

[58]本就不应给妨碍人留有再次反驳之余地，因为根据“若该事实非真，则当事人理应不致妨碍该证据之使用”的经验法则，一般情况下即能认定证据本身或证据所能证明之事实为真。

[59]参见Sturner，Die Aufklarngspflicht der Parteien des Zivilprozesses，1976，S.242ff.；Strner，Entwicklungstendenzen des zivilprozessualen Beweisrechts und Arzhaftungsprozeβ，NJW，1979，1225(1229)，转引自姜世明前揭文。

[60]参见Schellhammer，Zivilprozeβ，6.Aufl.，1994，Rdnr.532，转引自姜世明前揭文。

[61]参见Baumgartel，Beweislastpraxis im Privatrecht，1996，Rdnr.129，转引自姜世明前揭文。

[62]我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一第2款“若出现当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用之情况，法院在审酌情形做出他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实之裁判前，应令当事人有辩论之机会”及第345条第2款“前项情形(当事人无正当理由不服从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实)，于裁判前应令当事人有辩论之机会”之规定即为著例。

[63]许士宦:《文书之开示与密匿》，载台湾《台大法学论丛》2003年第4期。

[64]参见日本旧民事诉讼法第三章“证据”的第四节“书证”部分。其中第316条规定:“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”同法第317条规定:“当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”

[65]我国台湾地区2000年修改前的“民事诉讼法”第345条规定:“当事人无正当理由不服从提供文书之命者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。”同“法”第367条规定，第345条之规定，于勘验准用之。

[66]我国台湾地区“民事诉讼法”之相关规定前已述出，在此不予复列。

[67]大陆法系国家和地区的证据理论中将此称为“证据方法”，其乃指可由受诉法院予以调查的客观载体。与之相对应的即所谓之“证据资料”，其指的是受诉法院经由证据方法之调查所获得的用以形成心证的事实。证据方法之作用在于受诉法院对其予以调查可获得相应之证据资料。

[68]《民事诉讼法》第111条在此两类行为之外，还规定了诉讼参加人或其他人“指使、贿买、胁迫他人作伪证”的行为，但比照证明妨碍行为之特质，该行为显然不应被归入证明妨碍之列。因为证明妨碍仅是针对证据本身施以毁灭、隐匿或不予提供等阻却行为，于证据内容，即其反映的案件事实本身则不加以改变，而指使、贿买或胁迫他人作伪证的行为则使证人证言这一证据形式所指向的案件事实发生了改变，从而直接改变了举证责任的内容和方向。

[69]这些特定情形主要是关于国家秘密、商业秘密、个人隐私及特定亲属关系等。如《德国民事诉讼法》第383条和第384条规定证人有权拒绝作证的情况主要有:1.与当事人一方有特定的亲属关系；2.被当事人一方所告知一定事项的神职人员；3.因编辑、出版或发行等职业原因知悉当事人相关情况的人。《日本民事诉讼法》上规定的证人有权拒绝作证的情况主要有:1.与当事人一方有特定的亲属关系；2.与当事人有监护与被监护的关系；3.知悉特定职务秘密的公务员或曾任公务员的人；4.医生、律师、公证人及神职人员等因职业原因知悉当事人隐私或秘密的人。我国台湾地区“民事诉讼法” 第306条和第307条也有大致相同的规定。

[70]而已有的规定也不尽完善，其与刑法的相关规定不完全配套，即二者在行为陈述及相应制裁上存有疏漏。因为对于伪造、毁灭证据的行为，《刑法》第306条和第307条虽然分别规定了辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪和帮助毁灭、伪造证据罪，但这两个罪名适用的范围仅为刑事诉讼，其针对的犯罪主体也仅是辩护人、诉讼代理人和其他帮助当事人毁灭、伪造证据的人，对于当事人本身实施的此类行为仅是作为量刑的酌定情节。而依“法无明文规定不为罪”的刑罚基本原则，这两个罪名对于民事诉讼中当事人毁灭、伪造证据的行为显然无从适用，而现行刑法又未有别的相应罪名予以规制，故《民事诉讼法》111条所谓的对当事人的该类行为施以刑事制裁徒有具文。

[71]最高人民法院民事审判第一庭著，黄松有主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第360页。

[72]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。

[73]在我国，司法解释虽然不应被纳入法律之范畴，但在实际操作中，人民法院仍将其置于与法律具有同等效力之地位(相关依据乃《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力”之规定)，此做法虽有悖法理，但在现今特定的背景和语境下，也有其“合理性”。故将《审改规定》第30条和《证据规定》第75条所确认的对证明妨碍之推定纳入法律推定的范畴从某种意义上讲乃持论有据。

[74]这也正是举证责任转换说的显著缺陷之一。因为若采举证责任转换说，法院即无法依据具体案件中证明妨碍在方式及程度上的差异来灵活地作出不同的处置。参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第466页。

[75]自由心证的“自由”绝非容许法官为恣意地判断。自由心证原则确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了各方的批评，由此有关国家在制度上和实务中为客观标准的确立开始了不断努力。现代意义上的自由心证不再是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由心证过程中，必须遵循可观的认识规律，同时必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。故大陆法系国家和地区的立法一方面保障法官心证形成的自由，另一方面又设置了相应的、合理的制约措施。

[76]当然，笔者在此处仍有另一种考虑，即在对证明妨碍行为予以处治时，有一因素不应被忽略，即处治应能有效地预防该类行为的再次发生，故在制裁的力度上应比其不为妨碍行为、诚实提供相应证据所遭到的不利后果要严重一些，这样始能达到预防或制裁的效果，否则，当事人在考虑到为妨碍行为决不会导致比提出证据更不利、且有可能逃脱制裁的侥幸心理之诱惑下，大肆从事毁灭、隐匿或不予提供相关证据的行为，使证据调查陷入困境。

[77][日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第331页。

[78]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第420页。

[79]陈玮直:《民事证据法研究》，台北新生印刷厂1970年版，第88页。

[80][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第426页。

[81]许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》2003年第6期。

[82]江伟:《民事诉讼法》(第四版)，中国人民大学出版社2008年版，第192页。

[83]参见[日]松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第331页；沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期；刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》第2期。

[84]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第3页。

[85]关于诉讼事件和非讼事件区别的详细论述，参见陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第11页。

[86][日]松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第331页。

[87][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第424页。

[88]《德国民事诉讼法》第491条第1款规定:“在具体情况许可时，应将裁定与申请的缮本送达于对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的调查期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。”《日本民事诉讼法》第240条前半段规定，调查证据的期日，应当传唤申请人和对方当事人。我国台湾地区“民事诉讼法”第373条规定:(1)调查证据期日，应通知声请人，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。(2)当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。

[89]《德国民事诉讼法》第492条第1款规定:“调查证据，依适用于有关的证据方法的规定进行。”《日本民事诉讼法》第234条规定:“法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据。”我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第2款规定:“前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。”

[90][日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第174页。

[91]《德国民事诉讼法》第491条第2款规定，即使不遵守本条第一款关于传唤对方当事人的规定，也不妨碍调查证据。《日本民事诉讼法》第240条后半段规定，在紧急情况下，可以不传唤对方当事人。我国台湾地区“民事诉讼法”第373条也规定，有急迫或有碍证据保全情形的，可以不向他造当事人送达声请书状或笔录。

[92]《德国民事诉讼法》第494条第1款规定:“举证人未指明对方当事人时，如举证人释明，未能指明对方当事人并非由于自己的过失，应准许其申请。”《日本民事诉讼法》第236条规定，保全证据的申请，即使在不能指定对方当事人的情况下，也可以提出。我国台湾地区“民事诉讼法”第370条第1项规定，保全证据之声请，应表明他造当事人，如不能指定他造当事人者，则应表明不能指定之理由。

[93]这里的特别代理人从性质上讲属于法定代理人的一种。参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第174页。

[94]参见Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann，ZPO，485 Rdnr.2。转引自沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[95][日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。

[96]参见Stein/Jonas/Leipold，ZPO，21，Aufl.1999，485 Rdnr.5。转引自沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[97]1890年《日本民事诉讼法》第365条借鉴1877年的《德国民事诉讼法》，将证据保全的范围限于证人讯问、鉴定和勘验，但于大正年间修法时将这一限制取消。参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第173页。

[98]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》2003年第6期。

[99]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》2003年第6期。

[100]沈冠伶:《证据保全制度》，载《月旦法学杂志》2001年第9期。

[101]刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》2004年第2期。

[102]沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[103]沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[104]刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》第2期。

[105]我国台湾地区有学者认为，在判断有无“法律上利益并有必要”时，应考量的主要因素包括:(1)当事人事证收集权保障之必要；(2)他造当事人参与程序之负担；(3)司法资源之合理分配。参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》2003年第6期。

[106]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第421页；杨建华、郑杰夫:《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第288~289页。

[107]毕玉谦:《证据保全程序研究》，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2000年第3期。

[108]张金兰、许继学:《论诉前诉讼证据保全的违法性》，载《法学评论》2000年第3期。

[109]1890年《日本民事诉讼法》第365条借鉴1877年的《德国民事诉讼法》，将证据保全的范围限于证人讯问、鉴定和勘验，但于大正年间修法时将这一限制取消。参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第173页。

[110]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》2003年第6期。