证据保全范围确定的基础探析

证据保全始创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，^[77]为大陆法系许多国家和地区的立法所采用。在英美法系证据法上，因有证据开示制度保障证据的提出与展示，其功能和作用与大陆法系证据法上的证据保全制度基本相当，故未在证据开示制度之外又规定一套独立的证据保全制度。故厘清大陆法系国家和地区证据保全机能的发展脉络对推动我国证据保全机能的发展具有相当重要的意义。

(一)大陆法系国家和地区证据保全功能的发展

1.证据保全之传统功能

虽然人人皆知证据对于解决争端时所能起到的重要作用，但是，一般来讲，出于情面、关系等种种因素的考虑，普通主体基于防患于未然而在纠纷发生前对证据加以保全的观念仍然相当淡薄，一旦事后发生争端，则因证据灭失或者发生客观上的障碍难免产生诉讼上的不利后果。而证据调查通常是在诉讼系属以后，诉讼程序进行到一定程度并认为有必要时方予进行，此时难免因情势变迁、物理上的变化或其他意外原因而发生证据有碍使用的隐患，^[78]因此，证据保全最直接的功能即在于事前防范，使特定证据得以顺利进入证据调查程序，保障调查的顺利开展。

2.证据保全之证据调查功能

传统意义上证据保全的功能即在于上述的证据保存，为后续的证据调查做准备。该认识的基点在于将证据保全和证据调查视为两项完全不同机能的制度。一般认为，“诉讼中，法院依职权调查或就当事人所提出之证据调查，在与应证事项有关之条件下而经由辩论者，即可资为裁判之基础。但依证据保全程序所保全之证据，法院经就其证据之存否予以调查，既不问其与应证事实确否有关，尤不得直接资为裁判之基础；必待举证后并经辩论程序者始可采用”。^[79]而随理论及实践的不断发展，对证据保全的认识亦日益深入，人们逐渐意识到，证据保全除可以消极地固定证据外，法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查，从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适进行诉讼，以达到审理集中之目的。易言之，即将证据保全程序从一种消极的保存程序发展为一种积极的先期证据调查程序，从而得以对事实予以确定。证据保全的结果与本诉讼所进行的证据调查具有相同的效力，在其后进行的诉讼中，“即便被保全之证据能够付诸于正规的证据调查，证据保全也不丧失其效力”，^[80]如在证据保全过程中对证人进行了讯问，则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。从大陆法系国家和地区证据保全制度的发展趋势来看，有逐渐凸显该机能的倾向，与之相配套的是延长证据调查的期间，从诉讼中延伸至诉前证据保全程序中。如《德国民事诉讼法》上的证据保全部分原名为“证据保全”，1990年修改后，将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前，并将本部分更名为“独立证据程序”，^[81]从而显现出证据调查的意味。而该法第492条第1款“调查证据，依适用于有关的证据方法的规定进行”和第493条第1款“一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等效力”之规定则更明确了其证据调查的作用。《日本民事诉讼法》第234条同样规定:“法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据。”我国台湾地区“民事诉讼法”亦以第368条第2款“前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定”明确了证据调查规则在证据保全程序中的适用。

3.证据保全之疏减讼源功能(www.xing528.com)

诉讼的发生并非完全是双方当事人各持己见的结果，而是常常因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。如果证据能够保全完整无缺，在相当程度上便可减少案件发生的几率。同时，当事人如果能申请证据保全，还可以利用法院所保全的证据了解案件的实际状况，并有可能就某些事项达成一致，从而促成争议的解决，避免纠纷的扩大。而且，当事人即使在证据保全程序中未能就某些事项达成一致，其事后仍然可通过和解、调解或仲裁等多种方式促成纠纷的解决。可见，证据保全深层次的功能乃在于疏减讼源，化解纠纷。如《德国民事诉讼法》第492条第3款规定:“在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论；和解应记入法庭记录。”我国台湾地区“民事诉讼法”在2000年修改之后，也增加了第376条之一“保全证据程序中之协议及其笔录”的内容。即“(1)本案尚未系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。(2)前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义。(3)协议成立者，应于十日内以笔录正本送达于当事人。(4)第二百十二条至第二百十九条之规定(言词辩论笔录相关规则)，于前项笔录准用之。” 这些规定都是明确证据保全具有疏减讼源、化解纠纷的力证。

(二)我国证据保全功能的再定位

如前所述，德国、日本和我国台湾地区等大陆法系代表国家和地区随着对证据保全功能认识的不断深化，对证据保全适用的范围和领域亦不断拓宽，证据保全从以前单一保存证据的行为逐渐发展为一种促进诉讼中证据调查顺利、高效进行的独立的证据调查程序。而观之我国，理论上一直以来便将证据保全界定为一种行为(或措施)，^[82]以之保护和确认相关证据，以便将来能够加以利用，从而防止可能出现的举证困难，保证诉讼活动的顺利进行，确保人民法院可以据证作出正确裁判，即其根本目的在于为将来法庭调查中的举证和质证提供保障。相关立法亦秉承该认知，《民事诉讼法》第81条和《海事诉讼法》第62条均将证据保全看做一种一般情况下法院根据一方当事人的单方申请(即不须双方当事人参与)所采取的保存或固定证据的(强制)措施。这一观念无疑尚处于上述大陆法系代表国家和地区对证据保全认识的初级阶段，即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用，没有认识到其同时还可以发挥证据调查进而推进诉讼或促进裁判外纷争解决的积极功效。而且，仅将证据保全作为一种行为(或措施)对待，即仅强调其是针对特定情况采取的某种处理方法，重点在于经处理方法所获得的结果。而若将证据保全作为一种独立的证据调查程序，则其不仅要为结果服务，同时也要注意处理过程本身的公正与效率。既然没有将证据保全看做一种证据调查程序，当然谈不上对域外证据保全所具有的新型功能予以认识，在该过程中也就自然谈不上当事人的参与权、到场权、对证据方法及调查过程的要求等程序性的保障问题。而这种对证据保全功能定位的滞后也给司法实践带来诸多不便。譬如，在通过不具证据调查性质的证据保全行为对病危的证人进行询问并制成笔录后，在庭审的证据调查阶段仍应对证人进行询问，否则即不能作为认证的依据。而若证人在此之前死亡，则对于该证人的证言即不能进行当庭质证，这必然会影响法庭调查的效果，进而损及认证结果的正当性。

证据保全的性质为何，其重点乃是判断其是否具有诉讼的属性。在该问题上，历来存在诉讼事件与非讼事件之争。^[83]所谓诉讼事件，是指就已存在的私权争执，由国家机关以公权力加以确定；而所谓非讼事件，则是指就确定私权以外而与私权有关的事项由国家机关以公权力加以干涉。^[84]两类事件最显著的区别在于，诉讼事件因以解决已产生争执的私权为目的，故必然有对立的双方当事人的存在；而后者因以预防私权产生争执为目的，故原则上无争议性，不一定存在对立的双方当事人。^[85]

在传统的证据保全程序中，证据保全措施的实施主要是为了保存与固定相应证据，故其无须具备当事人两造对立的讼争结构，只要申请人提起的证据保全申请符合法律规定法的相应条件，即便无直接的利害关系人，法院亦可采取一定的保全措施。但如上所述，随着证据保全程序在机能的发挥上由传统的保存、固定证据向调查证据与认定事实演进，该机制有逐渐发展为诉讼中证据调查程序之一部分的趋势，即所谓“预告的证据调查”^[86]或“本诉讼程序的附随程序”^[87]。这就要求，法院在采取证据保全措施之前，应当通知申请人和相关利害关系人，并使之有适当的机会参与该过程。而在此期间，在一定情况下，当事人还可以达成和解，从而即时化解纠纷。就此而言，证据保全程序明显展现出一定的诉讼特征。《德国民事诉讼法》第491条第1款、《日本民事诉讼法》第240条前半段以及我国台湾地区“民事诉讼法”第373条^[88]均强调证据保全中应保证双方当事人在一般情况下均有参与的机会；同时，《德国民事诉讼法》第492条第1款、《日本民事诉讼法》第234条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第2款^[89]还明确了诉讼中证据调查的手段可以直接适用于证据保全程序，这均在很大程度上可以证明现今的证据保全程序具有了诉讼的属性。

当然，证据保全和严格意义上的证据调查还是存在一定差异的。一方面，从启动的条件来看，证据保全由于一般是在情况较为紧急的情况之下开启的，故不可能像严格意义上的证据调查一样要求申请人就待证事实作出详细、具体的说明。同时，在证据保全中，“证据调查的必要性也不会得到事先审理”^[90]。另一方面，从程序要求尤其对当事人双方的参与权之保障上来看，证据保全显然要较严格意义上的证据调查为宽松。如《德国民事诉讼法》第491条第1款、《日本民事诉讼法》第240条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第373条尽管强调证据保全时通常应当确保对方当事人的参与权，但同时也明确，在特殊情形下，即便对方当事人未参与保全程序，法院亦可采取证据保全措施。^[91]此外，《德国民事诉讼法》第494条第1款、《日本民事诉讼法》第236条前半段和我国台湾地区“民事诉讼法”第370条第1项^[92]还规定，在对方当事人不明时亦可在法定情形下进行证据保全。当然，为保护对方当事人的正当权益，在此种情形下，上述域外立法例均要求法院应为对方当事人选定特别代理人(参见《德国民事诉讼法》第494条第2款、《日本民事诉讼法》第236条后半段、我国台湾地区“民事诉讼法”第374条)。^[93]